Inseguridad jurídica (4° parte)

Por Gabriel Boragina. Publicado en: http://www.accionhumana.com/2019/03/inseguridad-juridica-4-parte.html

 

Es interesante el análisis por el cual un importante filósofo -como I. Kant- llega al concepto de inseguridad jurídica, como uno de los aspectos de su Imperativo Categórico (IC):

“[…] la formulación del IC correspondiente a la doctrina del derecho enfatiza el aspecto relativo a la coexistencia de libertades en el marco de la comunidad jurídica y políticamente organizada.”[1]

Es significativo este delineamiento del derecho como “coexistencia de libertades en el marco de la comunidad jurídica y políticamente organizada”. La libertad impone un marco regulatorio. No es como se dice habitualmente la facultad de hacer lo que uno quiere y le da la gana sojuzgando la libertad de sus semejantes. Tal avasallamiento implicaría rebasar el campo de la libertad e incursionar en la anti libertad. Por ello, no correspondería hablar de un ejercicio “abusivo” de la libertad, sino de una negación de la misma. Atentar contra la libertad ajena es negar tanto la propia libertad como la del prójimo. Ningún atropello a otros constituye un acto de libertad, ni de abuso de ella.

Ahora bien, comprendido lo anterior, hay tantas libertades como seres humanos existen, y estas libertades han de convivir entre sí. El marco regulatorio de esa avenencia es -precisamente- el Derecho, no entendido solamente como derecho positivo, sino en su aceptación más amplia, como derecho in abstracta.

“En conexión con esto último, no hay que olvidar que, en el marco de la misma doctrina del derecho, Kant considera la fundación del Estado (Staatsgründung) como uno de los deberes jurídicos (Rechtspflichten), junto al deber de la respetabilidad jurídica (rechtliche Ehrbarkeit), que prohíbe tratar a los otros como meros medios y ordena considerarlos siempre a la vez como fines en sí mismos, y al deber de la no comisión de injusticia (Unrecht) contra nadie.”[2]

En el léxico económico -a diferencia del jurídico- es común emplear la palabra “estado” como sinónimo de gobierno. No obstante, políticamente hablando, la noción de “estado” excede a la de gobierno y -en rigor- con aquel vocablo quiere aludirse al estado-nación. Dependiendo de lo que se interprete por “estado” puede discutirse la idea de su “necesidad” y -todavía más- la de su fundación como la de un “deber”. Sabemos que hay teorías que lo niegan (por ejemplo, el anarquismo, el anarcocapitalismo, etc.), claro que, en tiempos de Kant estas últimas hipótesis habrían sonado como revolucionarias. Aparenta ser entonces que el elemento de Kant apuntaba más a lo que hoy conocemos como estado-nación.

Es probablemente verosímil que, en sus comienzos, el entendimiento del “estado” estaba indisolublemente unido al de gobierno, y por eso la asimilación siempre estuvo vigente y ha perdurado hasta nuestros días a pesar de los esfuerzos de los juristas y maestros del Derecho Político por mantenerlos separados. Recordemos la célebre frase del “Rey Sol” Luis XIV de Francia, cuando proclamó “El Estado soy yo”. Muchos de los gobernantes de nuestros días aún creen serlo.

También existen diferencias conceptuales en cuanto “al deber de la respetabilidad jurídica”, que varían según el enfoque que se adopte, porque, como ya hemos analizado en otra parte, discrepan para el derecho positivo en contraposición al derecho natural.

Para el primero, este deber surge exclusivamente de la ley positiva como única fuente, es decir, de lo que el parlamento cree y considere “ley” (algo muy similar al pensamiento del “rey sol” mencionado en el párrafo anterior). En cambio, para el natural aquel deber es consustancial con la naturaleza humana, que es igual en y para todos los hombres de manera innata.

Respecto de la cuestión de prohibir “tratar a los otros como meros medios y […] considerarlos siempre a la vez como fines en sí mismos” se aborda de distinta manera desde el campo de la praxeología al del derecho. Según la primera -y conforme enseña su más brillante expositor Ludwig von Mises- en el marco de la acción humana todos los hombres son -a la vez y en relación a sus congéneres- medios y fines, ya que cada uno para mejorar su propia condición debe -indefectiblemente- optimizar primero la de su prójimo. De lo contrario (y probablemente como efecto no querido) se perjudicaría a sí mismo. Sin expresarla de esta exacta manera, la reflexión ya había sido anticipada por Adam Smith en 1776. Posteriormente fue reformulada y perfeccionada por los exponentes de la Escuela Austríaca de Economía.

Desde la filosofía política y el derecho, el juicio es disímil y se enmarca dentro de lo que Kant planteaba. Y en cuanto “al deber de la no comisión de injusticia (Unrecht) contra nadie” la fórmula se encuadra dentro de la de justicia, que excede a la de derecho.

Por último, para Kant:

“El deber jurídico de fundar el Estado expresa la obligaciónón de salir del estado de naturaleza (status naturalis), que no es otro que el de la inseguridad jurídica (Rechtsunsicherheit), para pasar al estado civil (status civilis), que es aquel en el cual una constitución civil (bürgerliche Verfassung) asegura los derechos de losindividuos.”[3]

La teoría tiene en este punto reminiscencias hobbesianas. Y parece equiparar la idea del “estado” con la de derecho, confundiendo ambas. Es aquí donde se introduce el de inseguridad jurídica. Resulta difícil de asemejar una percepción de “deber jurídico” que exceda a lo individual, porque no admitimos la suposición de un “deber colectivo”.

Si se permite el sentido de “estado” como el de “sociedad jurídicamente organizada” la igualación de estado y derecho seria correcta. Pero no se explicaría ese presunto “deber” de hacerlo. Mas bien, a nuestro modo de ver, más que de un “deber” se trata de una necesidad, pese a que pueda acusarse de utilitarista la proposición. En realidad, más que un fundamento utilitarista del “estado” creo que puede hablarse de otro evolutivo (que, por supuesto, no implica determinismo alguno). Pensamos que el estado forma parte de un sistema evolutivo social que nada nos dice en conexión a las fases posteriores de ese proceso, que pueden ser tanto evolutivas como involutivas. Tema que -de momento- desarrollarlo nos alejaría del actual.

[1] Alejandro G. Vigo. “Kant: liberal y anti-relativista.” Estudios Públicos, 93 (verano 2004)Pág. 41-42.

[2] Vigo A. “Kant: …” ibidem.

[3] Vigo A. “Kant: …” ibidem.

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

¿Es judicializable las ventas a futuro del BCRA?

Por Roberto H. Cachanosky. Publicado el 17/4/16 en: http://economiaparatodos.net/es-judicializable-las-ventas-a-futuro-del-bcra/

 

Esa operatoria en que el BCRA vendía muy barato el dólar futuro, comprometiendo la futura expansión monetaria, son indefendibles por los sospechados de corrupción

Algunos tienen dudas si la venta de dólares a futuro que hizo el BCRA durante los últimos meses de la gestión kirchnerista puede ser sometida a juicio o no. El argumento para sostener que esa venta de dólares no sería judicializable consiste en afirmar que la venta de divisas a futuro es parte de la política económica y, por lo tanto, las acciones de política económica no son temas que puedan someterse a juicio. Además, habría que demostrar que hubo intención de obtener una ganancia por parte de los funcionarios públicos que intervinieron en el manejo y la decisión de vender divisas a futuro. Un fraude fiscal.

¿Puede el BCRA vender dólares a futuro? La última Carta Orgánica del BCRA, que es una ley, lo autoriza pero no para que haga cualquier cosa, sino dentro de cierto marco regulatorio. Dice textualmente el artículo 18 inciso a) de la Carta Orgánica:

El Banco Central de la República Argentina podrá comprar y vender a precios de mercado, en operaciones de contado y a término, títulos públicos, divisas y otros activos financieros con fines de regulación monetaria, cambiaria, financiera y crediticia

Del párrafo anterior es importante resaltar que puede hacerlo pero a precios de mercado es decir que puede comprar o vender divisas a futuro de acuerdo a lo que uno entienda por precio de mercado. Y aquí, a mi juicio, hay un punto que es fundamental entender, por más que la ley lo autorice, el estado no tiene nada que hacer interviniendo en los mercados de futuro. Son mercados que se crearon para que operadores del sector privado cubran sus posiciones. Por ejemplo, imaginemos que un importador tiene que pagar mercadería importada a determinado precio en dólares dentro de, digamos, 3 meses. Los mercados de futuro sirven para que el importador compre a futuro esos dólares que le vende algún operador del mercado que está dispuesto a asumir el riesgo de la diferencia cambiaria. Como puede verse, las operaciones de futuro tienen un origen genuino. Alguien necesita cerrar cambio a futuro para no asumir el riesgo cambiario y otro está dispuesto a asumir ese riesgo cambiario.

La pregunta es, ¿qué tiene que hacer el estado en este mercado en el cual se hacen operatorias entre particulares? No es función del estado asegurarle el riesgo cambiario a nadie.

Como segundo punto es claro que un precio de mercado es el que se conforma de acuerdo a la oferta y la demanda sin intervención estatal. Cuando el estado interviene en un mercado es para establecer un precio máximo, y lo hace con el objetivo de fijar un precio por debajo del que está operando el mercado. Si el mercado está intercambiando una determinada mercadería a, digamos, $ 15, no tiene sentido que el estado ponga un precio máximo a $ 16 o $ 17. Solo tiene sentido un precio máximo si lo establece por debajo del precio de mercado, con lo cual ya deja de ser precio de mercado para pasar a ser un precio político.

La operatoria del BCRA con las fabulosas ventas a futuro ya tenían la distorsión del cepo cambiario y de la obligación de los exportadores e importadores, así como de todos aquellos que operaban en el mercado de cambios, de pasar por el BCRA y operar al precio político fijado por la entidad monetaria. De ahí surge que no había un precio de mercado libre, sino que había un precio arbitrario y político fijado por el BCRA. De manera que, a mi juicio, el BCRA tendría que haberse abstenido de operar en el mercado de futuro dado que sus propias regulaciones no permitían formar un precio de mercado. El único precio de mercado de futuro que servía como referencia era el de non-deliverable forward que operaba en Nueva York y cotizaba a $ 15 por dólar para marzo, mientras el BCRA vendía a marzo a algo menos de $ 11, más específicamente a $ 10,80. El gráfico 1 muestra la evolución histórica de los valores de futuros que se cotizaban muy por encima de los $ 10,80 en que operaba el BCRA.

Gráfico 1

Ahora bien, determinado que el directorio del BCRA violó el artículo 18 inciso a) de la Carta Orgánica del BCRA y siendo que el Ministerio de Economía tenía un representante en el directorio del BCRA que habría aprobado esas operatorias, la conclusión que se sigue es que ni Cristina Fernández, entonces presidente de la nación, ni Kicillof ministro de economía, podían desconocer esa operatoria que generaba una pérdida patrimonial contra el fisco.

Esa operatoria en que el BCRA vendía muy barato el dólar futuro, comprometiendo la futura expansión monetaria, dado que las diferencias en los mercados de futuros se compensan, son indefendibles por los sospechados de corrupción. Si el precio de mercado era $ 15 y el Central vendió a $ 10, llegado el momento el Central tenía que pagar la diferencia de $ 5 entre el precio al que vendió y el que cotizaba realmente el tipo de cambio. Esa compensación, insisto, se paga con pesos y esos pesos hay que emitirlos con lo cual el BCRA, la presidente y el ministro de Economía estaban creando las condiciones de una emisión monetaria descontrolada a futuro para tener artificialmente bajo el tipo de cambio hasta las elecciones y así retener el poder político.

Mi punto es que no toda ganancia que pudieran buscar los imputados tiene que ser de carácter económico en el corto plazo, sino que puede ser la búsqueda de un beneficio político para retener el poder y continuar con esa suerte de asociación ilícita que fue el kirchnerismo, que usó el poder como un instrumento de generar fortunas personales de sus jerarcas a costa de la hacienda pública. Dicho de otra manera, las operaciones de futuro no pueden ser analizadas del resto de los escándalos de corrupción. Retener el poder para continuar con los casos de corrupción que hoy comprometen seriamente a las máximas autoridades del kirchnerismo era parte del beneficio que implicaba vender dólares a futuro a precio por debajo del mercado.

En síntesis, no sé si Bonadío está utilizando este línea de investigación, pero todo parece indicar que es perfectamente judicializable las ventas de dólares a futuro que llevó a cabo el gobierno kirchnerista.

Se sabe que un estallido cambiario comprometería seriamente las posibilidades electorales del kirchnerismo y la retención del poder para ocultar sus actos corruptos de gobierno.

Finalmente, sin que estallara el mercado de cambios, el kirchnersimo igual perdió las elecciones, el control del poder y, como ya es tradicional en Argentina, la investigación de los casos de corrupción suelen acelerarse cuando los corruptos pierden el poder.

¿Es judicializable, entonces, las ventas a futuro? A mi entender perfectamente. No fueron errores groseros de política económica. Todo indica que esas ventas fueron hechas deliberadamente por el gobierno de turno para cubrirse electoralmente y así cubrir sus sospechados casos de corrupción. Hicieron un desfalco contra la hacienda pública para retener el poder y continuar con la corrupción.

 

Roberto Cachanosky es Licenciado en Economía, (UCA) y ha sido director del Departamento de Política Económica de ESEADE y profesor de Economía Aplicada en el máster de Economía y Administración de ESEADE