Avances en el proceso de paz entre Colombia y las FARC

Por Emilio Cárdenas. Publicado el 29/9/15 en: http://www.lanacion.com.ar/1832104-avances-en-el-proceso-de-paz-entre-colombia-y-las-farc

 

El miércoles pasado se alcanzó un trabajoso acuerdo entre el gobierno de Colombia y los líderes de las FARC. El referido a uno de los capítulos más complejos de las negociaciones de paz que están en curso desde hace tres años. El que tiene que ver con la llamada “justicia transicional”. Esto es, con el juzgamiento efectivo de los aberrantes crímenes de guerra cometidos durante medio siglo de “conflicto armado interno” en Colombia. Crímenes que son delitos de lesa humanidad, por lo que no pueden quedar impunes, como desgraciadamente ha sucedido en otros rincones de nuestra región.

Tras el paso adelante que supuso superar ese escollo, el presidente de Colombia, Juan Manuel Santos,estrechó su diestra con la de Rodrigo Londoño -más conocido como “Timochenko”- el líder de las FARC. Esto ocurrió en La Habana, ante la mirada de un exultante Raúl Castro que no cabía en sí mismo. Esa fue, cabe apuntar, la primera vez que los dos colombianos mencionados se vieron la cara. Simultáneamente se anunció que el acuerdo final de paz entre las dos partes se suscribirá a más tardar el 23 de marzo de 2016, poniendo fin a un conflicto que ha desangrado a Colombia provocando más de 300.000 muertes.

El texto final de lo acordado no se conoce aún. Lo que inevitablemente genera dudas. En rigor, sólo se han dado a conocer los principales puntos consensuados, de modo telegráfico. Las FARC, puede sostenerse, finalmente aceptaron enfrentar la responsabilidad que les cabe por sus crímenes, como corresponde. Además, convinieron en reparar los daños provocados a las víctimas de su accionar criminal a lo largo de cinco décadas de violencia.

Lo sucedido es positivo, aún cuando queden dudas de magnitud a despejar sobre cuestiones que tienen directamente que ver con los capítulos negociados.

Veamos algunos de los temas recientemente acordados que contienen soluciones que son novedosas y, por ende, hasta polémicas.

El “desarme” de la guerrilla

Se ha previsto que el “desarme” de las milicias de las FARC comenzará recién 60 días después de que sea suscripto el acuerdo final de paz. No se sabe aún cómo, desde que el tema no se ha terminado de analizar.

La idea central parecería ser que las armas y los pertrechos de guerra en algún momento se entreguen a un tercero a convenir, quien se encargará de destruirlas y certificará -más allá de toda duda- esa circunstancia una vez que haya hecho lo que se le encargue. Hablamos de cantidades y tipos de armas y municiones realmente sustanciales.

La “reinserción” y desmovilización de la guerrilla

No hay todavía anuncios concretos sobre esta delicada cuestión. Que deberá ciertamente incluir algún programa particular de empleo y quizás hasta asentamientos para la “reinserción” inicial en la sociedad colombiana de los ex guerrilleros, así como definir y organizar proyectos productivos, como podrían ser trabajos de desminado y construcción de obra pública.

El referendo aprobatorio del acuerdo de paz

Cabe destacar que serán los propios colombianos quienes, en definitiva, se pronuncien sobre la aceptación -o el rechazo- de lo negociado por su gobierno con las FARC. Las FARC han insistido, con desparpajo sin par, que esto debería hacerse a través de una Asamblea Constituyente. El gobierno no lo ha aceptado. Lo cierto es que cualquier acuerdo con las FARC al que se arribe deberá ser ex post refrendado, esto es legitimado expresamente por el pueblo colombiano para entrar en vigencia.

Es importante destacar que el 81% de los colombianos encuestados quiere que los guerrilleros sean seriamente juzgados y, en su caso, condenados por sus innumerables delitos.

Extradiciones

Como existe la posibilidad de que algunos de los líderes de las FARC puedan, tras la paz, ser requeridos por tribunales norteamericanos por sus vinculaciones con el narcotráfico, habrá que resolver esta situación que tampoco parece haber sido objeto de consenso final alguno.

Ocurre que aún está fresco el recuerdo de lo sucedido con algunos paramilitares que, desmovilizados en 2008, finalmente terminaron encerrados en cárceles norteamericanas, donde algunos aún están recluidos cumpliendo largas condenas a prisión.

El diplomático norteamericano que estuvo siempre cerca de las negociaciones de paz con las FARC, Bernie Aronson, habría asegurado que no habrá pedidos de extradición para quienes sean efectivamente juzgados bajo el acuerdo de paz negociado.

Juicios y penas “ad hoc”

Este es un tema central, con el cual seguramente habrá cuestionamientos, posiciones antagónicas y hasta desencuentros. Tanto es así que ya se conocen fuertes diferencias de opinión.

Según los anuncios formulados, los milicianos de las FARC y los agentes del Estado que hayan, directa o indirectamente, cometido crímenes de guerra tendrán una opción: la de confesarlos o no. Hablamos de unos 38.000 episodios criminales que pudieron haber sido cometidos por unos 16.000 guerrilleros que han sido objeto de investigaciones de distinto tipo. No es poco. Es obvio que, además, habrá otros atentados terroristas que investigar. Sus responsables deberán revelar toda la verdad de lo, en cada caso, sucedido. Y reparar a las víctimas, comprometiéndose formalmente a no repetir jamás sus conductas delictivas.

En el primer caso, el de los confesos, ellos serán juzgados por una sala o salas de un Tribunal Especial con jurisdicción exclusiva “para la paz” a crearse y, en su caso, recibirán condenas que van desde los 5 a los 8 años de duración. Pero lo novedoso es que no irán necesariamente a prisión, sino que tendrán sólo una restricción a su libertad ambulatoria, “en condiciones especiales”. Como podría ser quedar alojados en granjas agrícolas, donde podrían hacer trabajos comunitarios. O hacer eventualmente tareas de desminado o de sustitución de cultivos ilícitos, esto es de aquellos dedicados a la producción de drogas. Esto es ciertamente distinto a lo sucedido hasta ahora en casos similares.

Por esto algunos, como el Procurador General de Colombia, Alejandro Ordóñez, o el respetado Director General de Human Rights Watch, José Manuel Vivanco, no han vacilado en expresar -de inmediato- su desacuerdo frontal con los anuncios realizados. Para Vivanco, esto “permitiría que los máximos responsables de los peores abusos puedan eximirse de pasar siquiera un día en prisión” y, por ello, es difícil imaginar que esta fórmula supere un escrutinio riguroso por parte de la Corte Constitucional de Colombia o de la Corte Penal Internacional. Y es posible que sea así. Hay, entonces, un problema de “proporcionalidad” entre la enorme gravedad de los crímenes cometidos y el carácter casi simbólico de las penas a aplicarse.

Quienes, en cambio, reconozcan tardíamente sus delitos, podrán ir a cárceles ordinarias a cumplir allí la pena que en cada caso se les imponga. Siempre entre los 5 y los 8 años de prisión.

Si no hay confesión por parte de algunos y, ello no obstante, investigadas que sean sus conductas, se los encuentra culpables de haber cometido delitos de lesa humanidad, las penas a ser impuestas en estos casos, por otra sala o salas del tribunal a crearse, podrían extenderse hasta los 20 años, siempre en cárceles ordinarias.

El tema de los mecanismos punitivos que aparentemente han sido convenidos seguramente generará resistencias. Particularmente entre los miles y miles de víctimas de la violencia de la guerrilla marxista acumulados a lo largo de medio siglo de atentados inhumanos. Para muchos, mecanismo punitivo previsto supone conferir impunidad.

Se ha acordado entonces la creación de un tribunal especial, en el que la mayoría de los magistrados sería colombiana y en el que, además, participarían (aunque en minoría) jueces extranjeros. Las FARC tendrán voz en la selección de los candidatos, lo que también es cuestionable. Tanto los agentes del Estado, como los particulares, quedarían sometidos a la jurisdicción del nuevo tribunal, tal como lo exige el derecho humanitario internacional. Se espera que el tribunal pueda completar su labor en un plazo de tres años, aproximadamente.

Se habla, asimismo, de la sanción de una “ley de amnistía”, aunque sólo para los delitos de contenido político. No para aquellos de lesa humanidad, desde que está claro que las amnistías no son admisibles para el derecho internacional cuando se refieren a estos últimos delitos. Esto pese a estar mencionadas en el Protocolo II de la Cuarta Convención de Ginebra de 1949.

Por su parte, las organizaciones no gubernamentales especializadas podrían -ellas también- denunciar los delitos de lesa humanidad de los que tengan conocimiento.

La situación del “ELN”

Ante el avance de las conversaciones de paz con las FARC, cabe preguntarse acerca de qué sucederá con el segundo movimiento guerrillero colombiano, el ELN, que tradicionalmente ha estado bajo la tutela cubana inmediata.

Hoy esa organización violenta aún cuenta con unos 1500 efectivos y está comandada por Nicolás Rodríguez Bautista, a quien se conoce por su nombre de guerra: “Gabino”. El ELN ya ha mantenido conversaciones exploratorias con el gobierno de Colombia en territorio de Ecuador y de Venezuela, países “bolivarianos” donde, por razones que no hace falta explicar, el ELN se siente seguro.

Por todo ello se presume que, si el acuerdo con las FARC finalmente se alcanza, el ELN podría terminar haciendo rápidamente lo mismo. O algo muy parecido. Poniendo así fin a su propia participación en una etapa de violencia que para Colombia podría quedar atrás.

La paz para Colombia comienza a parecer factible. A vislumbrarse cercana, entonces. Buenas noticias, más allá de las dificultades que quedan por superar.

 

Emilio Cárdenas es Abogado. Realizó sus estudios de postgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y en las Universidades de Princeton y de California.  Es profesor del Master de Economía y Ciencias Políticas y Vice Presidente de ESEADE.

Los delitos de lesa humanidad deben ser probados

Por Emilio Cárdenas. Publicado el 24/1/13 en http://www.lanacion.com.ar/1548408-los-delitos-de-lesa-humanidad-deben-ser-probados

 Luego de derrotar militarmente a la Alemania nazi, los aliados decidieron organizar de inmediato los tribunales de Nuremberg para juzgar a los máximos responsables de las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, incluyendo el horrible genocidio perpetrado contra el pueblo judío. Ése fue, históricamente, el primer ejemplo claro de lo que hoy llamamos “justicia transicional”.

Cabe recordar que, desde su inicio, esas conversaciones evidenciaron la existencia de dos posiciones marcadamente diferentes. Por una parte, la de los Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia, que procuraban hacer justicia con equidad, respetando el debido proceso legal. Por la otra, la de la Unión Soviética, que consideraba a los líderes nazis culpables ex ante , simplemente en función del contexto de la Segunda Guerra, como si por eso no hubiera sido necesario probar responsabilidad personal alguna. Los soviéticos veían los procesos judiciales apenas como un mecanismo para graduar, en cada caso, las penas por imponer. Nada más.

Es obvio que los soviéticos procuraban esencialmente propaganda y revancha pública, lo que poco y nada tiene que ver con hacer justicia. El fiscal soviético Andrei Vyshinsky sostuvo entonces que la presunción de inocencia debía, a lo sumo, considerarse “un prejuicio burgués”. En rigor, los soviéticos estaban, además, tratando de ocultar su atroz matanza de centenares de oficiales polacos en Katyn, que recientemente Rusia ha reconocido como realizada por mandato de las autoridades soviéticas. Por su parte, el delegado soviético I. T. Nikitchenko sostuvo que las Declaraciones de Moscú y de Crimea (Yalta), por su contenido, debían tenerse por condenas, sin que fuera necesario dictar sentencias judiciales de ningún tipo para seguir adelante contra los jerarcas nazis.

Para los soviéticos, la carga de la prueba debía estar a cargo de la defensa, invirtiendo así la regla tradicional -exigida por el debido proceso legal y por el principio de presunción de inocencia- que postula que la prueba está -en cada caso- a cargo del fiscal acusador.

Nikitchenko, por lo demás, no comprendía qué era lo que los norteamericanos querían decir cuando insistían constantemente en que los jueces debían ser -y actuar- como personas independientes e imparciales. Lo que supone que debían dejar de lado las presiones externas, así como las derivadas de sus propias emociones, esto es, de sus respectivas ecuaciones personales. Para Nikitchenko, eso sólo suponía demorar las cosas innecesariamente.

El formidable fiscal norteamericano Robert Jackson, por su parte, estaba atónito frente a la pretensión soviética de concebir los juicios apenas como una formalidad, puesto que los soviéticos creían que eran importantes por razones políticas, pero no de justicia: la ideología les impedía ser, en esto, objetivos; y los lanzaba en dirección a la venganza. Por eso, en su momento, Jackson señaló: “No se debe poner a ninguna persona en juicio si uno no está decidido a dejarla en libertad si no se prueba su culpabilidad. Si uno está dispuesto a ejecutar a esa persona en cualquier caso -agregó-, no debiera organizarse ningún proceso penal, porque el mundo no respeta a aquellos tribunales que han sido simplemente organizados para condenar”.

Desde entonces, la comunidad internacional ha evolucionado mucho y bien en materia de regulación de los crímenes de lesa humanidad y ha adoptado un principio, hoy reconocido universalmente, que es el de la necesidad de que los fiscales procedan a probar siempre los cargos que formulan “más allá de toda duda razonable”. Una vez más, se confirmó el conocido principio de actori incumbit probatio . Si este requisito, que es una exigencia del Estado de Derecho y del debido proceso legal, así como de la necesidad de respetar las garantías judiciales esenciales, no se alcanza, debe absolverse al acusado. Ese y no otro es el estándar penal hoy universalmente aceptado por la comunidad internacional, que ha sido adoptado expresamente en los instrumentos y normas que regulan la actividad de los tribunales penales internacionales. En todos los casos.

Para cumplir con esta pauta es necesario no sólo probar el elemento físico de los delitos ( actus reus ), sino también su componente mental ( mens rea ), esto es, la intención de delinquir. Ambas cosas. Y que, cuando se trate de participaciones delictivas en las que, además, exista -y se pruebe- un plan común, es necesario que el presunto partícipe conozca la mens rea de quien cometerá materialmente el delito. No es posible asignar culpa por mera identidad política o ideológica. Ni tampoco por creencias o inferencias subjetivas.

Como sostiene Danilo Zolo, los jueces deben separar la política de la justicia, de modo que el proceso penal no sea simplemente una engañosa teatralización ritual de la lucha política o de la estigmatización de quien es considerado enemigo. Los procesos penales, es cierto, pueden estar sujetos a manipulaciones, interferencias y hasta a presiones indebidas. En algunos casos, realmente escandalosas. Cuando esto sucede, quedan viciados de nulidad.

Es hora entonces, en nuestro medio, de dejar de invocar mecánicamente el precedente interamericano del caso Veláquez Rodríguez, de los años 80, con el que, en algunos casos, se pretende asignar culpabilidad sobre la base de meros indicios y presunciones y de un pretendido “contexto” general de la Argentina de los años 70. Se evita así la responsabilidad de tener que probar “más allá de toda duda razonable”.

Ocurre que, desde los años 80 hasta hoy, el derecho humanitario internacional ha avanzado enormemente y adoptado, sin excepciones, esa regla esencial. La de la necesidad de probar las acusaciones que se realizan “más allá de toda duda razonable”. Cabe asimismo recordar que la referida decisión interamericana aclara que ella se aplica sólo a los tribunales internacionales y ciertamente no a los internos. Además es necesario apuntar que, aunque ella sólo pueda invocarse en el ámbito internacional, lo cierto es que exige que siempre se deduzcan conclusiones consistentes con los hechos y no con la fantasía o las emociones de los juzgadores.

Si la Argentina no abraza con rapidez y claridad la pauta probatoria utilizada y definida por el resto del mundo para los delitos de lesa humanidad -esto es, la necesidad de probar siempre la comisión de los delitos “más allá de toda duda razonable-, la historia tendrá, en las decisiones judiciales que caprichosamente den la espalda a ese principio, vehículos de revancha. Lo que sería lamentable y algo de lo que nuestras generaciones futuras nunca podrán estar orgullosas. La visión soviética de la segunda posguerra mundial no puede ser, de pronto, adoptada entre nosotros, y menos aún cuando la comunidad internacional toda ha adoptado la estricta pauta probatoria antes referida para el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad.

Emilio Cárdenas es Abogado. Realizó sus estudios de postgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y en las Universidades de Princeton y de California.  Es profesor del Master de Economía y Ciencias Políticas y Vice Presidente de ESEADE.