¿QUÉ ES EL DERECHO?

Por Alberto Benegas Lynch (h)

 

Lo primero que debe decirse es que el derecho no es un invento del gobierno sino que es anterior y superior al monopolio de la fuerza que en esta instancia del proceso de evolución cultural es para proteger los derechos de los gobernados.

 

El derecho es consubstancial a la naturaleza del ser humano.  El hombre siempre actúa con la intención de pasar de un estado menos satisfactorio a uno que le proporcione mayor satisfacción. Esos estados de satisfacción son enteramente subjetivos y dependen enteramente de la estructura axiológica de cada cual. En este proceso el hombre busca la mayor incorporación de lo que estima son valores (que en realidad pueden ser desvalores si en definitiva le hacen daño). En una sociedad abierta cada uno asume la responsabilidad por lo que hace o deja de hacer.

 

Hay dos planos de análisis en esto: por un lado las apreciaciones o valorizaciones subjetivas de cada uno y, por otro, la objetividad de las cosas en el sentido de propiedades y relaciones que son independientemente de las opiniones de cada cual. El derecho es simplemente la facultad de las personas para seguir el curso que estime conveniente siempre y cuando no lesione derechos de terceros. Del mismo modo que las flores y los minerales tienen ciertas propiedades y características, el ser humano también las tiene.

 

En una sociedad abierta se da rienda suelta a lo que cada uno considera es su camino para ejecutar sus proyectos de vida siempre y cuando, como queda dicho, que no lesiones derechos de terceros. Y no es que el derecho tenga un límite, la destrucción del derecho ajeno no es un derecho.

 

El hecho de actuar pone de relieve que el ser humano es imperfecto y,  por ende, está insatisfecho. Busca afanosamente la felicidad que en rigor es la actualización de las potencialidades en busca del bien pero evidentemente puede ser malentendida y dirigirse a la ruina. En todo caso, no es de incumbencia de nadie más que del sujeto actuante, sin perjuicio de lo cual pueden ofrecerse consejos y debatir voluntariamente objetivos pero en ningún caso en la sociedad abierta es lícito recurrir a la fuerza para fines que no sean estrictamente defensivos.

 

Todo derecho implica como contrapartida una obligación. Si una persona obtiene un ingreso de mil,  la contratara es la obligación universal de respetar ese ingreso. Pero si esa persona demanda dos mil aun no obteniéndonos y el gobierno otorga esa facultad quiere decir que otro estará obligado a entregar la diferencia, lo cual lesiona su derecho, por tanto se trata de un pseudoderecho.

 

Desafortunadamente en la actualidad vivimos rodeados del otorgamiento de pseudoderechos: derecho a la educación no en el sentido de que cada uno puede educarse sino en el sentido que otros vecinos están obligados a financiar los estudios de terceros, y así en idéntico contexto el derecho a la vivienda, a hidratos de carbono o vitaminas, a un salario adecuado, a la recreación etc., etc.

 

Este enfoque desafortunado reasigna los siempre escasos recursos en direcciones diferentes a las que lo hubiera hecho la gente con sus compras y abstenciones de comprar en el supermercado y afines con lo que hay consumo de capital que a su vez se traduce en menores salarios e ingresos en términos reales, que, entre otras cosas, no permite expandir la educación, la vivienda, la alimentación, la recreación y demás aspiraciones del todo legítimas y necesarias.

 

No hay posibilidad de contar con una sana economía si no existen normas que garanticen el respeto recíproco. Un ejemplo entre tantos: cuando las instituciones permiten que el aparato estatal estafe a la gente vía la manipulación monetaria, se distorsionan los precios relativos que a su turno engaña a los operadores económicos en su asignación de factores de producción y el consumo de capital correspondiente contrae salarios e ingresos en términos reales. Siempre que se habla de derecho se habla de justicia que significa “dar a cada uno lo suyo”  lo cual remite a la propiedad privada que, a su vez, es el eje central del proceso de mercado.

 

He escrito antes sobre distintos canales para producir grietas sumamente peligrosas en el edificio jurídico, pero hay cinco que son las más frecuentes. Telegráficamente consideradas, se trata de las teorías del “abuso del derecho”,  “la lesión”, “la imprevisión”, “el enriquecimiento sin causa” y “la penetración” sobre las que han advertido todos los grandes tratados de derecho civil y estaban proscriptas en las normas escritas y no escritas de toda sociedad abierta en la que naturalmente se respeta el haz de contratos diarios e inseparables de la propiedad que se suscriben de facto o de jure en casi todas las acciones del hombre (de compra-venta, de enseñanza, de locación, de transporte, de mutuo, de mandato, de gestión de negocios, de fianza, de donación, societarios, aleatorios, de adhesión y así sucesivamente).

 

La llamada “teoría del abuso del derecho” ha sido catalogada por autores como Planiol y Ripert como una logomaquía puesto que un mismo acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario al derecho. Por medio de esta figura se concede al gobernante la facultad de sacrificar la voluntad, la libertad y la autonomía de una o de ambas partes en pos de la arbitrariedad judicial. Se suelen citar ejemplos en los que se estima una de las partes se ve obligada a cumplir con lo estipulado a pesar de su precaria situación, lo cual no permite ver que son muchas las personas (comenzando por nuestros ancestros de las cavernas) que atraviesan dificultades varias pero si se autoriza a quebrar los contratos las dificultades se extienden en grado sumo tal como ocurre en los países en los que no se respetan las relaciones contractuales.

 

Por su parte, al introducirse el principio de la “lesión”, también se otorga al juez la facultad de declarar nulo un contrato aun actuando dentro de la esfera del derecho. Si se estimara que una norma no protege adecuadamente las autonomías individuales y, por ende, no hace justicia, debe ser modificada o abrogada. La confiscación del poder judicial de las facultades del legislativo constituye un abuso de poder que vulnera la división de poderes. Por ejemplo, una nota del codificador argentino al Código Civil de 1869 apunta la irrevocabilidad del contrato al sostener que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores y todas nuestras imprudencias”.

 

La teoría “de la imprevisión” solo se diferencia de la de la lesión en cuanto a la temporalidad, es decir, que mientras esta se juzga al momento de celebrarse el contrato, aquella es juzgada en el futuro y de ocurrir circunstancias previstas solo por una de las partes o no previstas e imprevisibles, lo cual convierte a la obligación en más onerosa. En este contexto ha escrito Bibiloni que “No hay sociedad posible si por circunstancia de que alguien obtenga provecho de una relación legítima con otro, está obligado al resarcimiento. El que vende o compra o arrienda o ejerce, en fin, la más natural acción, puede obtener lucro de la otra parte, sin que de ahí se deduzca nada porque para eso son los contratos”. El respeto a la palabra empeñada constituye el eje central de una sociedad abierta, lo cual implica el asumir todas las consecuencias de lo pactado.

 

En cuarto lugar, la teoría del enriquecimiento ilícito tiene dos significados bien diferentes: por un lado el incremento patrimonial debido a causas contrarias al derecho, es decir, debidas a acciones ilícitas y la segunda interpretación, la que en verdad da lugar a esta teoría es el incremento patrimonial como consecuencia de operar conforme a derecho pero declarado nulo por el poder judicial, con lo que, nuevamente, nos encontramos frente a la arbitrariedad y al atropello del Leviatán con las consecuencias devastadoras que significa la suspensión del derecho a manos de la discrecionalidad y la imprevisibilidad, todo lo contrario de lo que requiere la seguridad jurídica.

 

Por último, la novel “teoría de la penetración” permite que los accionistas de una sociedad anónima sean responsables solidaria e ilimitadamente con sus bienes, respondiendo por los actos de la empresa de la cual son copropietarios, con lo que se extingue la figura de la personería jurídica confundiéndola con las personas de existencia física y demuele la noción misma del carácter societario para entregarla a las resoluciones circunstanciales de gobiernos que abrogan de facto las mismas normas en cuyo contexto se desenvuelven.

 

Por supuesto que estas cinco afrentas al derecho (en el caso argentino incorporadas al Código Civil por el gobierno de facto del general Onganía) no son las únicas por la que los marcos institucionales están en jaque, también se hace de modo flagrante al desconocer los principios de la garantía de la cosa juzgada, la irretroactividad y al incorporar los llamados “derechos sociales” que, como hemos apuntado, significan pseudoderechos ya que, al concederlos, necesariamente dañan los derechos de terceros al no tener en cuenta que a todo derecho corresponde una obligación y si estas resultan contrarias al derecho de otros inexorablemente se perjudica seriamente el andamiaje jurídico con lo que, además, se afecta a quienes se pretende mejorar en su condición.

 

Hoy en día hay lugares en los que los comisarios del momento ni siquiera alegan las teorías anteriormente mencionadas sino que proceden al atropello a los derechos de las personas sin dar explicación alguna como no sea escudado en “la soberanía” de los aparatos estatales sin percatarse de que la soberanía reside en los gobernados que contratan a gobiernos para que los protejan y no para que los ataquen, actuando no como mandantes sino como mandatarios sin límite alguno en sus atribuciones.

 

Desafortunadamente en la mayor parte de las facultades de derecho el positivismo jurídico ha hecho estragos y se ha perdido la noción de mojones o puntos de referencia de justicia extramuros de la legislación positiva, situación que conduce indefectiblemente al ensanchamiento de un Leviatán completamente desbocado, en desmedro de los derechos de las personas y con lo que cualquier Hitler (hoy diríamos Chávez) que asume el poder con suficiente apoyo electoral convierte su legislación pervertida en “normas de justicia”.

 

Ya se ha señalado y repetido con razón que las declinaciones de los diversos países no se deben a factores exógenos sino internos, comenzando por lo que ocurre en la cabezas de la gente. Michail Rostovtzeff explicó detalladamente en su célebre y voluminosa historia el deterioro en los marcos institucionales y en la economía debido al estatismo que irrumpió en la Roma imperial y Taichi Sakaiya resume el tema en su Historia del futuro. La sociedad del conocimiento: “La causa del desmoronamiento y la extinción del mundo antiguo no fue la obtusa ignorancia y el salvajismo de los bárbaros del norte, sino el cambio ético y estético que estaba en marcha mucho antes […] fueron abandonados desde dentro”.

 

Alberto Benegas Lynch (h) es Dr. en Economía y Dr. en Ciencias de Dirección. Académico de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, fue profesor y primer rector de ESEADE durante 23 años y luego de su renuncia fue distinguido por las nuevas autoridades Profesor Emérito y Doctor Honoris Causa.

Nepotismo: ni para todos ni para todas

Por Iván Carrino. Publicado el 18/8/15 en: http://opinion.infobae.com/ivan-carrino/2015/08/18/nepotismo-ni-para-todos-ni-para-todas/

En la semana que pasó, se volvió viral el caso de Delfina, la hija del ministro de Defensa Agustín Rossi, quien, con solo 26 años y una escasa experiencia laboral, fue designada directora del Banco Nación. El Nación es el banco estatal más importante del país y, al cierre del año pasado, administraba activos por 380.881 millones de pesos, un monto superior al total de las reservas del Banco Central.

Uno pensaría que para ser miembro del directorio de un banco, nada menos que la posición de mayor responsabilidad dentro de la institución, no solamente hace falta haber estudiado, sino también contar con experiencia en el sector. Por ejemplo, en la misma página web del Nación puede verse un espacio donde jóvenes estudiantes y jóvenes graduados pueden dejar su CV para comenzar su carrera laboral en la entidad. Y de eso se trata, de comenzar la carrera, desde los puestos de menor jerarquía hacia los de mayor jerarquía, de manera de ir conociendo no solo el funcionamiento del banco, sino también las características de la industria, los clientes, etcétera.

Pero nada de eso sucedió en el caso de la hija de Rossi. El expediente, tal como explicó Aníbal Fernández, llegó al escritorio del jefe de gabinete y este lo firmó “con mucho orgullo”.

Es simple: la designación de Delfina Rossi no dependió de la capacidad, ni del estudio, ni de la experiencia de la joven, sino de la firma de Aníbal Fernández, a quien tampoco se le conoce experiencia en el manejo bancario.

Ahora bien, alguno podrá argumentar que también en el ámbito privado sucede, a menudo, que el que ocupa cargos de jerarquía no es el más idóneo, sino aquel que tiene mejor relación con el de arriba. Es cierto, a veces hay factores intangibles que pesan en estas decisiones y la confianza o la afinidad pueden derivar en un ascenso laboral. Sin embargo, la diferencia está en que, en el sector privado, si la persona contratada o ascendida no resulta apta para el cargo, el costo es asumido por el dueño de la compañía.

En el caso de la administración pública y sus organismos, la situación es diferente. Dado que el Banco Nación tiene acceso ilimitado al presupuesto público por ser una empresa estatal, el costo de las malas decisiones administrativas no es afrontado por nadie en particular, sino por todos los argentinos, que financiamos coactivamente con nuestros impuestos las aventuras de dicha empresa.

El caso de Delfina Rossi no es el único. De hecho, el directorio del Nación también está conformado por un compañero de colegio de Máximo Kirchner, el consuegro de Julio de Vido, y una militante de La Cámpora (organización que logró una verdadera colonización del Estado). Además, hace poco también se conoció que Alejandro Vanoli, presidente del Banco Central, nombró a su pareja y a su hijo en la planta permanente del organismo.

Es que esta es una característica intrínseca del modelo de Estado presente que patrocina el kirchnerismo. A mayor Estado, más y mayores son las empresas estatales, más y mayores son los fondos públicos administrados por funcionarios, más y mayores son las regulaciones y, finalmente, más y mayores son las posibilidades de que aparezcan la discrecionalidad y el nepotismo.

El caso de la hija de Rossi es uno más de esos que nos indigna y nos preocupa como sociedad. Y hasta que no haya un cambio profundo de sistema seguiremos indignándonos con los eternos beneficiarios de la prebenda y el privilegio.

Iván Carrino es Licenciado en Administración por la Universidad de Buenos Aires y Máster en Economía de la Escuela Austriaca por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Es editor de El Diario del Lunes, el informe económico de Inversor Global. Además, es profesor asistente de Comercio Internacional en el Instituto Universitario ESEADE y de Economía en la Universidad de Belgrano.

¿Colapso del gobierno argentino?

Por Martín Krause. Publicada el 9/2/14 en:  http://diario.latercera.com/2014/02/09/01/contenido/opinion/11-157526-9-colapso-del-gobierno-argentino.shtml

 

El fenómeno del “pato rengo” es general, y comprensible. Cuando un gobernante ya no puede ser reelecto, su poder disminuye inevitablemente en tanto los actores políticos ponen la mira en los futuros alineamientos.

 

Esa reducción puede verse acotada tanto porque el gobernante saliente mantiene un alto prestigio o porque existe un marco institucional que sostiene el funcionamiento del Estado sin importar realmente quién detenta el poder. En el caso de Suiza, por ejemplo, el Ejecutivo lo ejerce el Consejo Federal, de siete miembros que se van rotando en la presidencia. Ninguno tiene demasiado poder; sin embargo, no impide que ese país goce de la más alta calidad institucional.Cristina preocupada

 

En Argentina, claro, las cosas son diferentes. Cada tanto un gobierno se encuentra apremiado por rumores sobre su inminente colapso, y cada tanto, también, los rumores se confirman. Le ocurrió a Alfonsín en 1989 y a De la Rúa en 2001. Los patos se vuelven rengos no porque tengan un poder limitado y repartido, sino porque lo tienen muy concentrado y el abuso de la discrecionalidad los acerca al precipicio. En esas situaciones, se siente que el gobernante “pierde el poder”; más bien se le van las cosas de las manos.

 

Lo que nunca este país ha comprendido es que la limitación del poder prevendría los abusos que luego llevan a la crisis. El gobernante suizo tiene menos poder para arreglar una crisis tumultuosa, pero lo importante es que tiene menos poder para llevar al país a ella.

 

En los casos antes mencionados, el derrumbe de la gobernabilidad estuvo vinculado con una seria crisis económica. En ambas, ocasionada por el abuso del gasto público (financiado por emisión monetaria, en 1989 terminó en hiperinflación; financiado con deuda pública, en 2001 terminó en default).

 

El fantasma de otra crisis sobrevuela al gobierno de Cristina Kirchner. ¿Puede ocurrir esto nuevamente? El principal termómetro de la situación son las reservas en dólares del Banco Central, que el gobierno utiliza a gusto para gastar o pagar deuda. La autoridad monetaria posee actualmente unos US$ 28.000 millones, pero ha perdido US$ 1.000 millones por mes en 2013 y acelera ese ritmo a US$ 2.000 millones en 2014. ¿Significa esto que le quedan 14 meses? No. Ni toda esa suma es de libre disponibilidad ni el mercado espera hasta raspar el fondo del tacho. El pánico ocurre mucho antes, el susto ya se ve.

 

Revertir esa tendencia requiere un dramático cambio de expectativas. La gran pregunta es si el actual gobierno puede y quiere realizarlo. Por supuesto que ningún gobierno desea salir huyendo para nunca más poder volver, pero en el caso actual todas las medidas y gestos que deberían formar parte de ese shock son anatema para la visión ideológica del actual gobierno; significarían una rendición incondicional en toda la línea. ¿Se inmolarán con la bandera en alto?

 

Por ahora, sí. Y con toda la importancia que este tema tiene, los argentinos deberían estar pensando en otra cosa, en evitar otorgar tanto poder para llegar a estas circunstancias. Sea a quien sea. No suele ser el caso, el razonamiento parecería ser así: este abusador serial fracasó, demosle todo el poder a otro para que nos saque del problema. Hasta tanto este ciclo no se rompa, se seguirá repitiendo.

Martín Krause es Dr. en Administración, fué Rector y docente de ESEADE y dirigió el Centro de Investigaciones de Instituciones y Mercados (Ciima-Eseade).