Inseguridad jurídica (2° parte)

Por Gabriel Boragina. Publicado en: http://www.accionhumana.com/2019/02/inseguridad-juridica-2-parte.html

 

Revisemos el concepto actual de ley:

“Contemporáneamente se entiende la ley como un conjunto de disposiciones, mandatos y códigos. Frente a cualquier problema se propone la promulgación de una nueva ley por la asamblea legislativa. De este modo, además de adulterarse el concepto del derecho, se crea una gran inseguridad jurídica ya que si el legislador puede rápidamente promulgar una ley también la puede abrogar o modificar con la misma celeridad. Los resultados eran distintos en los comienzos de los mencionados casos del common law y del derecho romano en que los jueces eran espectadores más que actores de un proceso competitivo en el que se iban tamizando y contrastando resultados y en el que se conjugaban elementos dinámicos en un contexto de permanencia de principios generales del derecho (Epstein, 1980: 255-6 y 266). El criterio y la perspectiva con que se analiza el derecho es distinta si se piensa que los contratos tienen lugar porque hay una ley que, desde arriba, concibe, diseña e inventa los correspondientes mecanismos (Fullner, 1981: 174-5) sin percibir, por ejemplo, que el derecho comercial durante la Edad Media, en Inglaterra, se elaboró y ejecutó de modo totalmente privado (Wooldrige, 1970: cap. 5; Buckland, 1952; Berman, 1983: 333-356).” [1]

El contenido de esta cita es lo que nosotros hemos denominado estabilidad jurídica(fórmula que preferimos a la más usual de inseguridad jurídica por las razones ya dadas más arriba). La circunstancia cierta que los legisladores sancionen leyes con la misma velocidad con la que pueden derogar otras alude -más bien- a la estabilidad jurídica antes que a la inseguridad. Porque es de alguna manera la situación que vivimos actualmente, donde bien podemos tener la seguridad jurídica que así sucede en la práctica. Basta para comprobar esto último echarle una somera ojeada al Boletín Oficial, que es el diario donde se publican las leyes, los decretos reglamentarios, resoluciones, disposiciones, etc. para tener la seguridad jurídica de la enorme cantidad y parafernalia de normas que se promulgan diariamente.

No cabe la menor duda que la inflación legislativa destruye esta estabilidad jurídica de la misma manera que -en el campo de la economía- la inflación atenta contra la estabilidad monetaria y, de esta última manera, sea habitual al designar el fenómeno, aunque también (pero menos) se dice “inseguridad monetaria”. Es más apropiado denominar como inestabilidad, tanto monetaria como legislativa o legal. Por estas razones adoptamos la fórmula inestabilidad jurídica para el hecho que la mayoría rotula como de “inseguridad jurídica”

Con todo, somos conscientes que se encuentra más arraigada en el uso común la última expresión que la que proponemos nosotros.

En el caso argentino (que es el que mejor conocemos) estamos en condiciones de hablar -más que de inestabilidad jurídica- de caos jurídico. Y más propiamente, podemos decir que sea consecuencia de un verdadero caos legislativo. Suelen recaer criticas justificadas sobre el accionar de la justicia. Las principales deficiencias del sistema (que no son nuevas, por cierto) reinciden sobre dos aspectos centrales: la lentitud de los procedimientos y sus finalizaciones y -lo que quizás sea más grave- la injusticia de las sentencias que se dictan sobre las distintas causas.

A esto se suma -como agravante- el de la retroactividad de las leyes, que afectan derechos adquiridos, algo desgraciadamente frecuente en materia fiscal:

“Piénsese por ejemplo en lo siguiente: en materia de efectos temporales de la norma, el Derecho Tributario distingue los hechos imponibles instantáneos de los hechos imponibles de ejercicio. Los primeros se configuran en un instante: una venta, para el impuesto al valor agregado. Los “de ejercicio”, en cambio, se perfeccionan al final de un período de tiempo determinado, y gravan el producto de una suma de situaciones acaecidas durante dicho lapso: piénsese en el impuesto a las ganancias. El Derecho Tributario argentino admite que una reforma impositiva sancionada durante el curso del ejercicio grave el resultado de operaciones anteriores a ella, violando la garantía de los derechos adquiridos. Consecuentemente, se tornó una constante de nuestra historia tributaria la costumbre de aprobar reformas impositivas en los últimos meses, cuando no en los últimos días, del ejercicio fiscal, […] que afectan el resultado del total de operaciones del año. Parece evidente el perjudicial efecto que sobre la planificación empresaria pueden ejercer, vía incertidumbre e inseguridad jurídica, principios normativos como la aceptación de la validez de ciertas retroactividades.”[2]

Múltiples son los factores que inciden en estos magros y negativos resultados.

La hiperinflación legislativa (que tampoco es un fenómeno novedoso) obliga a crear superestructuras burocráticas que se superponen unas a las otras y entorpecen tareas y procedimientos, todo lo cual conlleva a una mayor dilación de los plazos y términos procesales, que se extienden a veces mucho más allá de la voluntad de los jueces que, a su turno, dependen de esas superestructuras burocráticas.

La proliferación de normas y la frecuente contradicción entre las mismas genera un clima general de confusión y desconcierto entre la comunidad jurídica, que forman sustancialmente abogados litigantes y jueces.

Cuando se habla de desregular la economía -por ejemplo- suele no tenerse conciencia del aspecto señalado anteriormente, ya que para obtener tal objetivo habría que primero desandar todo el camino emprendido, es decir, desmontar legislativamente todo ese conjunto de normas (leyes, decretos, reglamentaciones, circulares, resoluciones, etc.) que no sólo alimenta la burocracia, sino que impide que esta brinde un servicio decente al ciudadano.

El parlamento se ha convertido en una suerte de campo de competencia donde los distintos partidos de diferentes extracciones ideológicas rivalizan en una carrera desenfrenada por ver quién es el legislador que propone y logra aprobar mayores cantidades de leyes de cualquier tipo, sin importar demasiado cual sea su contenido. Pero, como decía el genial Juan Bautista Alberdi, el Congreso debería dedicarse más a derogar las leyes que son barrera de la libertad que aprobar nuevas.

No obstante, tampoco pueden soslayarse casos de corrupción dentro del poder judicial, algunos muy sonados por la presa y que son de público conocimiento, que empeoran todavía más el panorama jurídico y legal.

[1] Alberto Benegas Lynch (h). El juicio crítico como progreso. Editorial Sudamericana. Pág. 697-698

[2] Alberto Benegas Lynch (h) Entre albas y crepúsculos: peregrinaje en busca de conocimiento. Edición de Fundación Alberdi. Mendoza. Argentina. Marzo de 2001. Pág. 330

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

Planificación y libertad

Por Gabriel Boragina. Publicado el 2/7/16 en: http://www.accionhumana.com/2016/07/planificacion-y-libertad.html

 

Es común que se hable del estado-nación como un ser “vivo” con personalidad propia, y que toma “decisiones” y “actúa” como cualquier persona o ser humano. Este antropomorfismo esta tan arraigado que es bastante complicado -por no decir casi imposible- encontrar personas que no se expresen de dicha manera. Pero, si solo fuera una forma de decir, no habría tanto problema como el que existe en la medida que la gran mayoría cree firmemente que con certeza el estado-nación o el gobierno son “personas reales”, entes físicos y concretos que actúan y que deciden de modo separado al resto de los individuos. Son muchas las teorías jurídico-políticas que intentan -desde la antigüedad- justificar la existencia de un estado “autónomo” “independiente” y por encima de los individuos humanos.

Desde hace tiempo, nosotros -con otros- venimos sosteniendo que, entre el estado-nación y los individuos las diferencias reales residen en quienes detentan el poder político. Este poder político se traduce -a nuestro juicio- en la facultad de dictar leyes que puedan ser impuestas a otras personas, para lo cual aquellas personas que se arrogan el poder político se valen de un monopolio, siendo indiferente si este monopolio se lo atribuyen los que legislan, o bien es otorgado por quienes serán legislados.

Los actos de quienes poseen el poder (es decir, de los que ordinariamente se denominan funcionarios públicos) obviamente tienen consecuencias, pero en la medida que tales personas (dada la calidad que se atribuyen o auto-atribuyen) pueden legislar sobre la conducta de otras personas, obviamente influirán (para bien o para mal) sobre los efectos de las decisiones de estas personas que no se hallan en una posición de poder semejante:

“Si el Estado ha de prever la incidencia de sus actos esto significa que no puede dejar elección a los afectados. Allí donde el Estado puede prever exactamente los efectos de las vías de acción alternativas sobre los individuos en particular, es el Estado quien elige entre los diferentes fines. Si deseamos crear nuevas oportunidades abiertas a todos, ofrecer opciones que la gente pueda usar como quiera, los resultados precisos no pueden ser previstos.”[1]

En otros términos, quienes ostentan el poder político-legal, traducido en el monopolio de la creación de leyes que -por definición- se hallan en condiciones de imponer a quienes no gozan de dicho poder (excepto de carácter formal, mediato, o a largo plazo, en virtud de alguna teoría política de representación), y si estas leyes pretenden prever puntualmente la consecuencia de cada acto estatal, ello no deja margen de acción alguno a las personas que se encuentran sometidas al imperio oficial. Si se intentara lo anterior, implicaría que el estado-nación no puede dar resquicio mínimo de libertad individual.

“Las normas generales, o leyes genuinas, a diferencia de las órdenes específicas, tienen que proyectarse, pues, para operar en circunstancias que no pueden preverse con detalle, y, por consiguiente, no pueden conocerse de antemano sus efectos sobre cada fin o cada individuo en particular. Sólo de este modo le es posible al legislador ser imparcial. Ser imparcial significa no tener respuesta para ciertas cuestiones: para aquella clase de cuestiones sobre las que, si hemos de decidir nosotros, decidimos tirando al aire una moneda”.[2]

Lógicamente, si tenemos en cuenta que las leyes son creaciones humanas que están destinadas a tener efectos sobre otras acciones humanas, resulta obvio que aquellas leyes que procuran prever la mayor cantidad de consecuencias posibles de la actividad de otras personas, tienen que necesariamente limitar la libertad de elección -y, por consiguiente- de acción de un número mayoritario de individuos. De aquí a decir que la planificación estatal opera en contra de la libertad humana hay un solo y certero paso. En suma, se trata de individuos que encaramados desde una posición de poder ensayan planificar la vida de sus semejantes. Bien visto, el estado-nación (tal como hoy en día se lo acepta popularmente) se reduce sencillamente a esto último: se le otorga el poder de decidir sobre la vida o destinos de la gran masa de votantes que, paradójicamente, suelen votar proyectos políticos que los sojuzgan y -muchas veces- los humillan al mismo tiempo. Debemos tener en consideración que la gran mayoría de nuestras “leyes actuales” no son más que lo que Hayek bien denomina “órdenes específicas”, las que cada vez están más lejos del concepto de norma general.

“En un mundo donde todo estuviera exactamente previsto, le sería muy difícil al Estado hacer algo y permanecer imparcial. Allí donde se conocen los efectos precisos de la política del Estado sobre los individuos en particular, donde el Estado se propone directamente estos efectos particulares, no puede menos de conocer esos efectos, y no puede, por ende, ser imparcial. Tiene necesariamente que tomar partido, imponer a la gente sus valoraciones y, en lugar de ayudar a ésta al logro de sus propios fines, elegir por ella los fines”.[3]

De forma análoga, donde toda elección humana estuviera puntualmente legislada, sería bastante difícil que cualquier persona no cayera de inmediato en alguna infracción por apartarse un milímetro de lo que el legislador hubiera previsto como objetivo de esa norma destinada a determinar la conducta de un tercero. Recordemos que los actos del estado-nación siempre se proyectan y se plasman a través de leyes (a tales fines, es indistinto que se las llame normas, decretos, resoluciones, es decir su denominación técnico-legal). La legislación es la característica del actuar de los estados, por ello para conocer la índole o la definición política de un estado cualquiera debemos detenernos en el examen de la legislación vigente en el mismo. En este caso, quien planifica la vida de otros, es lisa y llanamente un dictador, sin importar demasiado la forma en que el mismo haya accedido al poder, esto es: si por vía de elecciones votadas o por las de hecho o de facto.

 

[1] Friedrich A. von Hayek, Camino de servidumbre. Alianza Editorial. España. pág. 109-110

[2] Hayek, Camino de servidumbre…ob. cit. 109-110

[3] Hayek, Camino de servidumbre…ob. cit. 109-110

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE.  Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.