El Derecho (5° parte)

Por Gabriel Boragina Publicado en: http://www.accionhumana.com/2018/06/el-derecho-5-parte.html

 

“El Derecho Objetivo es la norma agendi o norma para actuar, mientras que el Derecho subjetivo es la facultas agendi o facultad de actuar. Para Azcárate y Rosell, siendo el Derecho una tendencia a coordinar aspiraciones fundamentales, es lógico que contenga el instrumento armonizador, que es la norma o Derecho Objetivo, y las aspiraciones que son armonizadas o Derecho subjetivo.”[1]

Es decir, la norma crea la facultad, es la manera jurídica de decir que los individuos necesitan un permiso del estado-nación para actuar, de lo contrario, si la persona no lo tiene autorizado por este, lo tiene prohibido. Pero ¿Quién otorga la facultad de crear esa norma agendi? El positivismo responde: el estado-nación. Juzgamos esta teoría como inaceptable. Estamos convencidos que la norma fuente del Derecho es el Derecho Natural, del que derivan los derechos individuales, y sólo en una tercera instancia o grado aparece el derecho positivo, pese a que la corriente dominante del pensamiento jurídico insista que el real orden es el inverso, excluyendo -en la mayoría de los casos- al Derecho Natural.

“E. El elemento coactivo. Relacionado en cierto modo con lo dicho respecto a la condición del Derecho Natural, surge la cuestión, por cierto muy debatida en doctrina, de si la coactividad o coercibilidad constituyen requisito esencial del Derecho. Unos autores sostienen que no hay Derecho si no puede ser exigido coactivamente; otros entienden que ambos términos, Derecho y coacción, juegan con absoluta independencia. Es muy probable que la respuesta esté condicionada a que se considere tan sólo el Derecho Natural o tan sólo el Derecho positivo, pues, en un sentido filosófico y abstracto, cabe hablar de un Derecho que no requiera la coercibilidad, puesto que se trata de principios idealmente rectores de las relaciones humanas. Mas, si se habla del Derecho positivo, destinado a gobernar la convivencia social, es inadmisible que no necesite de la coacción; o sea, de la posibilidad de su imposición frente a quienes traten de desconocerlo. De otro modo sería letra muerta, porque carecería de eficacia, lo que equivale al reconocimiento de su inexistencia.”[2]

Lo cierto es que -como anticipamos más arriba- puede haber coacción sin que haya derecho (el ejemplo típico es el delincuente que coacciona a su víctima para lograr su propósito) lo que indica a las claras que la coacción no es en modo alguno “requisito esencial del Derecho” y esto sin entrar a considerar la cuestión del Derecho Natural. Mucha gente respeta las normas jurídicas sin coacción alguna, sino por su íntima convicción que es lo que corresponde y debe hacer, y no necesita de la cocción para reconocer y cumplir con el Derecho. Otros se auto-coaccionan. El ser humano puede someterse a normas voluntariamente y sin sentirse amenazado por alguna coerción externa. De manera tal que, la conclusión parece clara en el sentido que la coercibilidad no es elemento constitutivodel derecho. La coacción nace recién cuando el derecho se viola y -en algunos casos- ni siquiera se presenta. La coacción es un elemento complementario al Derecho (incluso considerado desde la óptica de un Derecho positivo) pero no inherente al mismo. Todo Derecho, incluyendo el Natural, esta “destinado a gobernar la convivencia social”. Pero no hay ninguna razón para excluir de plano el concepto de Derecho (en sentido amplio) cuando -aunque caso altamente improbable- toda la comunidad está de acuerdo con cumplir las normas jurídicas, y no se presentan violaciones al mismo. No es menos Derecho el que se cumple que aquel que se viola.

“Es ésa la opinión de Ihering cuando señala que “la coacción ejercida por el Estado constituye el criterio absoluto del Derecho, ya que una regla de Derecho desprovista de coacción jurídica es un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra”. Para él no son Derecho las normas que no pueden exigirse coactivamente por la autoridad, aun cuando fueren universalmente obedecidas: “Sólo llegan a serlo cuando el elemento exterior de la coacción pública se les agrega”.”[3]

Como ya hemos adelantado, juzgamos que ihering se equivoca. El Derecho es lo que la sociedad -en última instancia- reconoce como tal, tanto cuando lo cumple, como cuando lo viola. El acatamiento o la desobediencia a la norma puede acarrear consecuencias en uno u otro sentido, con independencia de la conceptualización y aceptación de la condición de Derecho que se le está otorgando a la norma jurídica. La sanción complementa la norma, no la define. La integra, pero no como elemento esencial,sino suplementario. La corriente positivista (que es la que examina el autor que ahora nos encontramos estudiando) juzga lo contrario, a nuestro juicio, erróneamente. Las comparaciones con el “fuego” y la “antorcha” son claramente desafortunadas, e inaplicables al caso en examen. Y la cuestión que aquí planteamos no tiene nada que ver con la distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo, aunque estos autores sólo aceptan la existencia de este último.

“Kant no es menos categórico cuando expresa que el Derecho es coactivo en sí mismo, porque, si no estuviese acompañado de la coacción, no cumpliría su objeto de mantener la unidad en el reino de los fines. En igual sentido, aunque con otras palabras, se pronuncian Del Vecchio. Recasens Siches, Stammler, Holzendorff, Geny, Kelsen y Kohier.”[4]

Por las mismas razones que hemos venido dando antes, todos estos autores -en nuestra opinión- se equivocan si pretenden sostener que la coactividad es intrínseca a la noción de Derecho, sino que es complementaria. Podríamos llegar a aceptar que se trata de una complementariedad necesaria para que el Derecho cumpla su fin, pero esto último es muy diferente a aseverar una esencialidad intrínseca para la definición de Derecho, sin negar que la coercibilidad acompaña normalmente a muchas normas. Consideramos que existen dos tipos de coercibilidades: una externa y otra interna. Esta última es la que se impone el propio individuo que, conociendo la norma jurídica acepta acatarla motu proprio y no por la amenaza de la coacción. La primera es la que trae la ley positiva emanada del legislador, y que se hace operativa cuando el agente viola la norma, lo que en el caso analizado puede no ocurrir nunca por la coercibilidad interna ya aludida.

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes

[2] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

El Derecho

Por Gabriel Boragina Publicado el 5/5/18 en: http://www.accionhumana.com/2018/05/el-derecho.html

 

Palabra en boca de todos, el Derecho, es utilizado por la gente en diferentes sentidos, pero siempre dándole una connotación de respetabilidad, que por cierto la tiene. Dentro de la imprecisión propia del término (como sucede -en rigor- con la mayoría del lenguaje), creemos oportuno redactar algunas líneas que nos permitan -en la medida de lo humanamente posible- delimitar su correcto significado, para lo cual será necesario realizar un breve examen de las disimiles connotaciones que ya han sido dadas, y el uso que le dedican los expertos en el tema. Comencemos pues con su definición:

“Derecho. Tomado en su sentido etimológico, Derecho proviene del lat. directum (directo, derecho); a su vez, del lat. dirigere (enderezar, dirigir, ordenar, guiar). En consecuencia, en sentido lato, quiere decir recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro, mientras que en sentido restringido es tanto como ius (v.).”[1]

Dado el vínculo señalado con la voz ius, será pertinente, antes de entrar en tema, corroborar la manera de concretar este último término, lo que hacemos seguidamente:

“Ius” Voz lat. Derecho. Llamábase así en la antigua Roma el Derecho creado por los hombres, en oposición al Fas o Derecho Sagrado. | Además la fórmula (v.) en el proceso formulario. | Magistrado ante el que se desenvolvía la fase previa del juicio. | En el Bajo Imperio, las opiniones de los jurisconsultos (v.)”[2]

La remisión entre las voces ius y Derecho es circular. Porque cuando vamos a la definición de ius se nos dice que era “el Derecho creado por los hombres”. Lo que nos remite circularmente a la noción de Derecho de la que habíamos partido. Etimológicamente, entonces, la palabra Derecho da la idea de un sentido recto, “seguido” (en relación más bien a continuo) orientado a enderezar (lo que estaba torcido o desviado) dirigir, ordenar, guiar. Se puede sintetizar estas distintas acepciones en una: orden en la rectitud, o bien, la rectitud ordenada.

“Por eso, de esta voz latina se han derivado y han entrado en nuestro idioma otros muchos vocablos: jurídico, lo referente o ajustado al Derecho; jurisconsulto, que se aplica a quien, con el correspondiente título habilitante, profesa la ciencia del Derecho, y justicia, que tiene el alcance de lo que debe hacerse según Derecho y razón. Es, pues, la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las personas para hacer posible la convivencia social.”[3]

Su finalidad, se dice, es “hacer posible la convivencia social”. Por -y para- ello es necesario el Derecho, que se traduce en “la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las personas”. En sentido contrario, puede deducirse que, si la norma que rige se tuerce, o bien no cumple con el fin de hacer posible esa convivencia social, tal norma no es Derecho. Si observamos atentamente el llamado “ordenamiento jurídico” actual y pasado, encontraremos que, muchas de las normas que los juristas y legos llaman “derecho” no apuntan a hacer posible la convivencia, y aun cuando en las declaraciones que la animan, ya sea en las exposiciones de motivos que las acompañan se enuncie enfáticamente tal propósito, una vez sancionada y puesta en funcionamiento puede advertirse que, lejos de hacer posible la convivencia humana la estorban y -a veces- directamente la frustran. La cuestión trascendental -a nuestra manera de ver las cosas- es no tanto qué es lo que deba considerarse Derecho, sino, más bien, su efectiva aplicación. Y contestar ciertas cuestiones como, por ejemplo, ¿si el Derecho no realiza la Justicia, estamos frente a un verdadero “derecho”?

A. Enfoques individualistas y sociológicos. De todos modos, no se trata de un concepto uniformemente definido. Para algunos es un conjunto de reglas de conducta cuyo cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por la autoridad legítima. Ihering lo define como el conjunto de normas según las cuales la coacción es ejercida en un Estado. Esa idea, más que un concepto filosófico del vocablo, parecería referirse a una estimación del Derecho positivo, que quedaría limitada a las normas legales y consuetudinarias. Mas, aun dentro de tal limitación, se advierte la inexistencia de una conformidad en la definición de lo que es el Derecho; en primer término, porque se presenta una diferencia fundamental, según el punto de vista desde el que sea considerado: individualista o sociológico.”[4]

Por supuesto, ni los juristas se ponen de acuerdo acerca de lo que el Derecho efectivamente sea ni signifique. Y, como sucede con casi todas las palabras, existen tantas definiciones de Derecho como personas haya que lo definen, sean juristas o legos, ya que nadie se priva de dar su personal opinión (o, incluso, su cátedra) sobre lo que (él o ella) entienda que el Derecho “es”. Ihering define el Derecho como “conjunto de normas” lo que ubica a este autor en la línea del positivismo jurídico que, básicamente, sostiene que el Derecho es lo que el “estado” dice que es. Se desprende de la misma que, ese “Derecho” definido previamente por el estado, para serlo, ha de ser coactivo, y esta coerción ha de ser detentada exclusivamente por el “estado”. Pero, aun dentro de la corriente positivista, la definición nos dice que tampoco hay acuerdo, porque -nuevamente- las aguas se dividirán “según el punto de vista desde el que sea considerado: individualista o sociológico.”

En el extremo, el positivismo identifica al Derecho con el “estado” mismo, lo que -desde nuestro punto de vista- consiste una verdadera aberración, y sobre la cual ya hemos tenido oportunidad de explayarnos.

Siempre hemos puesto de relieve -cada vez que tuvimos la oportunidad de hacerlo- que esa supuesta diferenciación entre el individualismo y el sociologismo (a la que también se alude en la definición que ahora nos encontramos examinando) es más aparente que real, cuando no directamente falaz.

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.

[2] Ossorio, Ibidem, p. 519

[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

Demandas que degradan

Por Eduardo Filgueira Lima. Publicado el 13/10/16 en: http://www.libertadyprogresonline.org/2016/10/13/demandas-que-degradan/#.V_9sZdlKJOE.facebook

 

De acuerdo al criterio de Malena Galmarini (hay otros proyectos en danza) referido a que debería haber un cupo del 50% para cubrir en cargos electivos por mujeres -no siendo de ninguna manera misógino, sino por el contrario muy respetuoso de la mujer y sus derechos-, pienso que:

1) la propuesta degrada a la mujer porque la impone por obligación legal y no por sus méritos,

2) con el mismo criterio cualquier minoría grupo, o secta (o llámeselo como se quiera), podría pretender tener un cupo: ¿porque no un cupo para los ambientalistas, o para los gay o para los musulmanes, o para los judíos, o para las comunidades originarias.. ?????, y la lista sigue…… todos merecedores de mi respeto y consideración,.. pero no por ello de un cargo público.

Estos proyectos “imponen” derechos de sectores, grupos o facciones que se sienten que “deben” de acceder a lo que desean por imposición.

Estas imposiciones desatienden a muchos que tienen mejores condiciones y desalientan el camino del mejoramiento personal, como el de la sociedad.

Los derechos de ellos parecen estar así por encima de los derechos de los demás. Y sabemos que en países de medianos a bajos ingresos y con bajas oportunidades, la perspectiva de imponerse a través de la carrera política luce como una oportunidad muy atractiva.

Con proyectos de este tipo se desmerece la meritocracia y que ocupen los cargos de gobierno aquellos que más méritos tienen para ello (aunque reconozco que ya bastantes ineptos hay que ocupan bancas, cargo, funciones, etc. sin mérito propio y por solo ser militantes, avivados, amigos o parientes de funcionarios o políticos de turno).

El proyecto del cupo femenino 50% impone sin tener en cuenta los valores, ni la capacidad de quienes deberían ocupar esos cargos. Ello da como resultado una menor perspectiva de mejorar el gigantesco e ineficiente estado que tenemos y mayores para caminar hacia una democracia plagada de estupidez.

Por otro lado -y esto queda oculto en la discusión- existe un tema que atañe a la filosofía política: ¿Que es más importante (o debe priorizarse) en una democracia para que un país logre los objetivos que la misma supone: respetar los derechos individuales o superponer a ellos los derechos sociales?,.. digo esto porque se habrá notado que existe una notoria contradicción entre ambos.

Los derechos individuales son el resultado de miles de años de evolución de la humanidad, y se consagran institucionalmente porque son útiles a la convivencia y cooperación entre los hombres para alcanzar sus objetivos. Por ello son derechos universales, que luego son legitimados por la legislación y ninguno de ellos (salvo el derecho a la vida) son derechos absolutos.

Por otra parte existen otros bienes cuya protección y cuidado son importantes para el desarrollo de una sociedad (como la educación o la salud), por lo que se los considera de “interés público” y hacen al interés de toda la comunidad por sus consecuencias inmediatas o alejadas.

Pero determinados grupos de presión han incorporado “derechos” que solo son de interés de esos grupos específicos y que no hacen al conjunto, sino a su propia protección, lo que resultaría innecesario si se observan y cumplen los primeros.

Pero de igual forma son impuestos e incluso difundidos como prevalentes y no solo que sirvan de ejemplo para que la sociedad no solo los respete, sino también los imite y difunda, como la forma más adecuada de vida. Y aunque cada uno pueda elegir lo que desee como camino para definir sus propios objetivos de vida, la coerción que a través de estos “derechos de grupos” se ejerce resulta atentatoria de la convivencia social. Y se los trata de imponer como modelos de vida, aunque sea de interés de solo algunos, o derechos de algunos que debieran adoptar y proteger todos. Se trata de una forma de imposición de un pensamiento que supone iguales en importancia los “derechos de grupos” y los derechos individuales o los de interés público.

Si los derechos individuales (y/o los de interés público) quedan subsumidos a los grupos de interés,.. poco podemos esperar de la democracia, ya que los grupos a los que representa cada uno de los derechos sociales (inacabables e infinitos) podrá imponer su voluntad a todos!

De hecho ya sucede que facciones, o grupos para reclamar por lo que consideran sus derechos (sin ponerlos en tela de juicio) vulneran los derechos individuales que son la base de la convivencia social.

En el caso que nos ocupa: si una mujer accede a un cargo “por cupo”!,.. impide probablemente el acceso de otro que puede estar más capacitado. El resultado es que pasando por encima de uno perjudica a todos.

Este es un tema importante que incluso es motivo de grandes controversias -por posicionamientos ideológicos diferentes- cuyo debate incluye el pensamiento de muchas universidades.

Los que defendemos como base los derechos individuales -sin dejar de considerar que existen otros que son de interés público de gran importancia, pero que en todos los casos tienen límites (salvo el derecho a la vida) y no son todos los que se reclaman- somos criticados por un pensamiento dominante que pretende que cada uno pueda reclamar a su gusto por lo que considera su derecho,.. (lo que resulta inconmensurable e imposible) y que además se reclama al estado que pagamos todos!!

El colectivismo –perdida la batalla política- encontró la forma de colarse ideológicamente en la sociedad.

 

 

Eduardo Filgueira Lima es Médico, Magister en Sistemas de Salud y Seguridad Social,  Magister en Economía y Ciencias Políticas de ESEADE y Profesor Universitario.