colectivista

El Derecho (4° parte)

Por Gabriel Boragina Publicado en: http://www.accionhumana.com/2018/05/el-derecho-4-parte.html

“C. Fines y funciones. Ihering, al abordar el problema relativo al fin del Derecho, afirma que, si se tiene en cuenta que el fin de los actos del ser animado es la realización de sus condiciones de existencia, se puede decir que el Derecho representa la forma de la garantía de las condiciones de vida de la sociedad. Cabría también referirse a las condiciones de vida del hombre en sociedad, siendo esta distinción de notoria importancia, puesto que se vincula con los criterios sociológico e individualista ya mencionados.”[1]

Nuevamente aparece el impropio antropomorfismo que hemos objetado ya anteriormente, dado que, se supone una “vida” distinta de “la sociedad” respecto de la de otro tipo de vida (del hombre). Una y otra vez surge en estos autores la falsa dicotomía entre una sociedad que “vive” autónomamente de la vida humana, y ésta como dependiente de aquella. Lo que más que un criterio sociológico luce como otro de tipo colectivista. La historia ha demostrado los peligros de fantasear con conceptos organicistas e hipóstasis del tipo analizado ahora. Nosotros corregiríamos la definición de esta manera: “el Derecho representa la forma de la garantía de las condiciones de vida EN la sociedad”. Donde las condiciones de vida se refieren a la única vida posible: la del individuo, y no a la de la sociedad, que carece de vida propia al contrario de cómo lo sostienen las doctrinas organicistas e hipostáticas. Ahora bien, cabe aclarar que, si por “sociedad” el autor se refiriera, simplemente, al conjunto de individuos que la integran donde el vocablo “sociedad” sólo refleja una mera comodidad gramatical, no hay objeción que hacer al respecto. Pero no es este el caso, dado que en párrafo aparte aclara que la vida del hombre depende de la vida de la sociedad, con lo cual nuestra crítica sobre la falsedad de esta última hipótesis, se mantiene.

“Cuestión importante es también la que afecta a la determinación de la función específica del Derecho, a cuyo respecto puede decirse que consiste en dirimir los conflictos que se suscitan entre personas físicas o jurídicas, particulares o públicas, y con arreglo a normas establecidas y de obligatorio cumplimiento, dentro de una sociedad organizada y como medio de impedir una resolución de las contiendas mediante el empleo de una violencia con la que el más fuerte se impondría a los más débiles. Bien se comprende que ese sistema basado en la mayor fortaleza mantendría a la colectividad en un régimen de barbarie, incompatible con la civilización y el progreso.”[2]

Este es un concepto instrumental del Derecho. Se le otorga (por la parte final de la cita) una función civilizadora al Derecho. Por nuestra parte, pensamos que la función “que consiste en dirimir los conflictos que se suscitan entre personas físicas o jurídicas, particulares o públicas, y con arreglo a normas establecidas y de obligatorio cumplimiento” corresponde a la justicia y no al derecho, en tanto que, las “normas establecidas y de obligatorio cumplimiento, dentro de una sociedad organizada” son el Derecho mismo. Cuando usamos el vocablo “justicia” en este contexto queremos hacer particular referencia al aparato judicial o jurisdiccional concretamente, y no a la justicia en abstracto. Es decir, creemos que la función de la justicia consiste, precisamente, en aplicar el derecho. Pero esta no nos parece una distinción esencial, y podemos aceptar -con estas reservas- la idea instrumental del Derecho como mecanismo para dirimir conflictos. En lo demás, en realidad, no es que la violencia “desaparezca”, sino que se transfiere su uso desde los particulares hacia el estado-nación quien -a partir de ese instante- será quien detente su monopolio y uso coactivo de la misma.

“D. Lo objetivo y lo subjetivo en lo jurídico. Naturalmente que cuanto queda dicho se halla referido al Derecho en sentido objetivo; es decir, a la existencia de principios y normas que regulan la convivencia humana, y que es considerado desde el punto de vista individual y colectivo. Ahora bien, del precitado Derecho Objetivo se desprende un Derecho subjetivo, que alude a la facultad que las personas físicas o jurídicas tienen no sólo para realizar determinados actos, sino también para exigir que otras personas de igual índole, sin excluir al Estado, no les impidan realizar lo que la ley permite o no prohíbe.”[3]

Dado que hasta el momento las definiciones en análisis vinieron refiriéndose tanto al Derecho Natural como al positivo, y si bien parecen haberle negado entidad al Derecho Natural, podría llegar a suponerse que -en el párrafo citado- engloba a ambos “derechos” dentro de la formulación de Derecho objetivo. Pero, si seguimos leyendo, esa primera impresión cae, porque habla de “la existencia de principios y normas que regulan la convivencia humana” en una clara alusión al Derecho positivo. Acerca de la distinción entre lo “individual y colectivo” nos remitimos a los comentarios que hemos hecho anteriormente. De nuestro lado, discrepamos con la definición, y nos inclinamos por considerar “Derecho objetivo” al Derecho Natural, al que reconocemos como auténtico Derecho. En apariencia, el autor citado diferencia entre los derechos subjetivos[4] y los derechos individuales[5]. Si esta distinción es correcta, podemos estar de acuerdo en cuanto a que los subjetivos se desprenden de los objetivos en una relación de causa-efecto, en donde los últimos son fuente de los primeros. Por eso, remarcamos cierta imprecisión cuando -en el contexto analizado- se utilizan como sinónimos los vocablos derecho subjetivo y derecho individual (ver las notas anteriores).

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.

[2] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[4] Derecho subjetivo Conjunto de facultades que corresponden al individuo y que éste puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurídicas que las normas legales le reconocen. (V. DERECHO OBJETIVO.) Ossorio, ob. Cit. p. 312

[5] Derechos individuales Conjunto de aquellos de que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes. Como medio de garantizarlos, a partir de la Revolución francesa (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano por la Asamblea Nacional de 1789), se consagran en las Cartas fundamentales de todos los países civilizados. Son Derechos individuales: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad ante la ley, al trabajo, a la libertad de pensamiento, de expresión, de reunión, de asociación, de circulación, de defensa enjuicio, entre otros. (Ossorio, ob. Cit. p. 313

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

El Derecho (2° parte)

Por Gabriel Boragina Publicado en: http://www.accionhumana.com/2018/05/el-derecho-2-parte.html

«Son varios los autores que se han expresado acerca del sentido individualista del Derecho. Si nos atenemos a la apreciación de Kant, es “el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad”. A su vez, Ahrens lo define como “el conjunto de condiciones dependientes de la voluntad y que son necesarias para poder realizarse todos los bienes individuales y comunes que integran el destino del hombre y de la sociedad”. Todavía es más acentuada, en esa misma dirección, la idea de Wolff, quien afirma que el Derecho, como deber perfecto que es, tiene por objeto eliminar cuanto impida el recto uso de la libertad humana. Y para Giner de los Ríos es “el sistema de los actos o prestaciones en que ha de contribuir cada ser racional, en cuanto de él depende, a que su destino y el destino de todos se efectúe en el mundo”. Es, dice Josserand, “la conciencia y voluntad colectivas, que sustituyen a las conciencias, a las voluntades individuales para determinar las prerrogativas, los Derechos subjetivos de cada uno, y, en tal sentido, puede decirse que es la regla social obligatoria”.»[1]

Si bien se evalúa cierto enfoque llamado por la definición «individualista» en las tesis anteriores, no puede decirse lo mismo de la de Josserand, cuya caracterización -a nuestro criterio- puede tildarse enteramente de colectivista. Todas las ideas previas a la de este último logran ser aceptables. Desde nuestro punto de vista -y parafraseando cierta cita bíblica[2]– el Derecho es para el hombre y no el hombre para el Derecho, y este se precisa siempre desde lo humano -naturalmente- y desde lo individual. No hay tal cosa como un «Derecho colectivo», y referirse a un «Derecho social» no es más que una torpe redundancia. Ya que el Derecho tiene sentido pura y exclusivamente considerando la vida en sociedad. En definitiva, se tratan de reglas que tienen dos fuentes: una contractual, en la que el Derecho nace del contrato, y una segunda que podríamos llamar coercitiva, en la que el Derecho nace de una imposición de un tercero sobre otra u otras personas. Es bastante probable que el origen del Derecho haya surgido de esta última fuente, o que ambas hayan aparecido en forma simultánea en el tiempo. Consideramos, no obstante, que el Derecho no se constituye de manera inseparable del elemento coercitivo. Un Derecho no es tal cuando puede exigírselo por medio de la fuerza, sino cuando es reconocido jurídica y socialmente como un Derecho. El elemento coercitivo nace cuando el Derecho se viola y no antes. Por ello, la coerción no es un elemento constitutivo del Derecho. Pueden celebrarse contratos donde se pactan derechos, y no preverse sanción alguna frente a su incumplimiento por una de las partes o por ambas. Si el contrato se consuma, se han visto cumplidos los derechos en el pactados. Y si no se cumple, la coerción puede o no aparecer. Es un elemento contingente, no constituyente.

«El criterio sociológico, opuesto al precedente, uno de cuyos partidarios es Duguit, estima que el Derecho es la regla de conducta impuesta a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, por una sociedad y en un momento dado, como la garantía del interés común, cuya violación produce contra el autor de dicha violación una reacción colectiva.»[3]

Hablar de un «criterio sociológico» parece engañoso cuando se examinan en detalle estas conceptualizaciones. Juzgamos más apropiado caracterizarlas bajo un criterio autoritario. Por ejemplo, la definición precedente no deja en claro quién es el o la que dicta esa «regla de conducta impuesta a los individuos». Por la oración siguiente pareciera que fuera la misma sociedad. ¿una sociedad que impone reglas a los individuos? Pero, la «sociedad» es un ente abstracto, una entelequia que no existe con independencia de los individuos que la componen. Entonces ¿individuos que se imponen reglas a sí mismos? ¿Qué es el «interés común»? Pero, si el «interés común» es la regla, la aparición de una violación a la misma ya impide hablar de un «interés común», porque -al menos para el violador- la regla que conculca no es de su interés (caso contrario la respetaría). Es decir, no tiene nada en común con ella en particular. ¿Y, si son todos los que violan las reglas? En este caso, ese misterioso «interés común» (que está en boca de todos) ya no residiría en el cumplimiento de las reglas y ni siquiera en ellas mismas.

«Ihering, anteriormente citado, pretende que es “la garantía de las condiciones de la vida de la sociedad, asegurada por el poder coactivo del Estado”. La Fur, a su turno, sostiene que el Derecho no es otra cosa que una regla de vida social, que la autoridad competente impone “en vista de la utilidad general o del bien común del grupo, y en principio provista de sanciones para asegurar su efectividad”.»[4]

Por las mismas razones apuntadas en nuestro comentario anterior, consideramos ilusorio hablar «de la vida de la sociedad». La sociedad -como tal- no tiene «vida», los que viven son los individuos que la componen. Una vez más, se confunde el contenido con el continente. El contenido lo constituyen seres reales vivos (humanos), el continente es, tan sólo, una palabra que se decidió convencionalmente utilizar para designar -en forma abreviada- a los individuos vivos, que vienen a ser el contenido de aquel concepto abstracto. Pero el continente no tiene vida propia, separada ni por encima del contenido. Es simplemente una mera etiqueta. Por lo que, nosotros redefiniríamos la noción, diciendo que es «la garantía de las condiciones de vida de los individuos, asegurado por el poder coactivo del estado». La Fur ofrece otra variante de una concepción estatista y autoritaria, por la cual el Derecho es «algo» que «alguien» (la autoridad) impone (ha de entenderse que -de acuerdo a la frase con la que concluye su idea- a los individuos). Nuevamente, aparecen aquí las fórmulas confusas «utilidad general» y «bien común del grupo» variantes o sinónimos -tal vez- del ya analizado «interés común».

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.

[2] Mar_2:27 Y Él les decía: El día de reposo se hizo para el hombre, y no el hombre para el día de reposo.

[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

Economía, moral y bien común

Por Gabriel Boragina. Publicado el 30/5/15 en: http://www.accionhumana.com/2015/05/economia-moral-y-bien-comun.html

Normalmente se enfrenta el concepto de bien común al de bien particular tendiéndose a identificar a este último con sistemas como el capitalista, en tanto que al primero con el colectivista. No obstante, es cierto que, tanto los partidarios del capitalismo como los del colectivismo, emplean la expresión bien común como se destaca seguidamente:

«Conceptos indefinidos e indefinibles como el interés público o el bien común, que esgrimen tanto los enemigos como los defensores del capitalismo, serían resabios de una visión tribal del ser humano que sólo sirven para escapar de la moral, mas no de guía moral».[1]

Por nuestra parte, hemos sostenido –y lo seguimos haciendo- que la expresión bien común (sin calificaciones) remite al bien de todos los individuos, sea tomados como conjunto como individualmente, lo que implica que la violación de los derechos de una sola persona importa tanto una transgresión particular hacia ella en concreto como –simultáneamente- al bien común, por cuanto si hay por lo menos una persona que resulta lesionada en sus derechos se quiebra el bien comúnpara transformarse en el bien de una mayoría contra el de una minoría.

«La justificación «moral» del capitalismo no está en la afirmación altruista de que representa la mejor forma de lograr «el bien común». Es verdad que el capitalismo permite alcanzar el bien común —si es que esa expresión efectista tiene algún significado—, pero ello constituye solamente una consecuencia secundaria. La justificación moral del capitalismo radica en el hecho que éste es el único sistema concordante con la naturaleza racional del hombre, que protege la supervivencia del hombre en tanto hombre, y cuyo principio rector es la «justicia».[2]

Resulta inaceptable para nosotros el machacón argumento colectivista que opone el bien común al bien particular o viceversa. Entendiendo que los derechos de unos no pueden violar derechos de otros (lo que sería -aparte de paradójico- contradictorio), nadie que ejerza su derecho puede ir en contra del bien común por aplicación de esta misma regla (los derechos no pueden violar derechos). Esto tiene inmediata aplicación práctica, por cuanto quien reclame el ejercicio legitimo de su derecho de propiedad no puede ser acusado de ir «en contra» del bien común. De la misma manera que, nadie en nombre del bien común puede impedir u obstaculizar que otro ejerza su legítimo derecho de propiedad, ya sea en forma individual o por medio de cualquier clase y especie de legislación, y ya fuere un particular quien lo intente o sea el gobierno mismo. En este último caso, quienes estarían violando el bien común serian ese particular o ese gobierno que pretenda restringir derechos de otros, como -por ejemplo- el de propiedad.

«el proceso de elaboración y decisión sobre políticas públicas necesita de sólidas instituciones que permitan su implementación en aras del bien común, evitando las presiones de los sectores afectados y superando los problemas de información e incentivos que afectan al mercado»[3]

Este enfoque parece contraponer el bien común al bien sectorial o de determinados grupos, lo que da a entender la expresión utilizada por el autor («sectores afectados»). De ser esta la interpretación correcta se enmarca dentro de lo que afirmamos en el párrafo anterior. No obstante, no podemos dejar de señalar el peligro que representa la elaboración de políticas públicas por parte de los miembros de las burocracias políticas y gubernamentales, justamente por el fuerte incentivo que estas tienen a favorecer precisamente a «sectores afectados», convirtiéndolos en sectores privilegiados, lo que, nuevamente, a nuestro criterio, viola el bien común. De esto último da buena cuenta la siguiente cita:

«La opinión general -cuidadosamente cultivada, claro está, por el Estado mismo- es que los hombres se dedican a la política o ejercen el gobierno motivados sólo por su preocupación por el bien común y el bienestar general. ¿Qué es lo que confiere a los gobernantes la pátina de una moral superior? Quizás el hecho de que la gente tiene un conocimiento vago e instintivo de que el Estado está involucrado en el robo y la depredación sistemáticos, y siente que sólo una dedicación altruista por parte del Estado hace tolerables estas acciones».[4]

Como han demostrado autores como James Buchanan y Gordon Tullock, las motivaciones que animan a los políticos -ya sea en función de gobierno o como aspirantes a ocupar posiciones de poder dentro del mismo en cualquiera de sus estructuras- es ni más ni menos que la de cualquier otra persona común y corriente. No están inspirados en el bien común más que en sus propios intereses personales, y con la mira puestas en su bien privado y particular como el menor en poder de los ciudadanos. En realidad, están menos infundidos en el bien común que en su bien personal y privado. La visión romántica -e infantil- del político como «defensor» y «representante» del bien común es increíblemente mayoritaria no obstante.

«En la medida en que se construían las fábricas y comenzaban a emitir humo, destruyendo las huertas de los granjeros vecinos, éstos demandaban a sus propietarios por daños y solicitaban la intervención de los tribunales para evitar una mayor invasión a sus propiedades. La respuesta de los jueces era: «Sabemos que, lamentablemente, el humo industrial (es decir, la contaminación del aire) invade y lesiona sus derechos de propiedad. Pero hay algo más importante que los meros derechos de propiedad, y es la política pública, el ‘bien común’. El bien común decreta que la industria y el progreso industrial son algo bueno, y por lo tanto sus simples derechos de propiedad privada deben ser abrogados en nombre del bienestar general».[5]

Aquí tenemos la versión colectivista del bien común a la que nos hubiéramos referido al comienzo, en la que se utiliza el bien común por parte de una autoridad (en este caso judicial) para destruir todos los demás derechos (en el ejemplo, el de propiedad que sirve de fundamento a todos los demás derechos).

[1] Ayn Rand. ¿Qué es el capitalismo? Estudios públicos. Introducción. pág. 64.

[2] Rand A. idem anterior, pág. 74

[3] Martín Krause. Índice de Calidad Institucional 2012, pág. 8

[4] Murray N. Rothbard. For a New Liberty: The Libertarian Manifesto. (ISBN 13: 9780020746904). Pág. 74

[5] Murray N. Rothbard, ídem. anterior, Pág. 298.