El positivismo jurídico

Por Gabriel Boragina. Publicado en:

‘’La ley es la fuente de derecho predominante en los tiempos modernos, sea por la moda o sea por la vasta influencia del positivismo jurídico. Por lo menos desde los proceso de codificación del siglo XIX en adelante, la ley se ha enseñoreado en el mundo como la fuente de derecho predominante. Como dije en el capítulo anterior, el positivismo jurídico en América Latina es anterior al positivismo jurídico en Europa. El primer gran positivista jurídico en América Latina se llamó Andrés Bello, que fue el codificador chileno que preparó un proyecto de Código Civil que ha estado vigente en la mitad países de América Latina, incluidos varios países centroamericanos por mucho tiempo. Incluso, hay países que hoy día todavía tienen el Código Bello vigente, como Chile y Colombia. De modo que el Código Bello es una institución en América latina’’.[1]

Pero, lamentablemente, no todos los autores están de acuerdo con la afirmación anterior en cuanto a la primacía de América latina respecto de Europa. Y tampoco en -en dicho sentido- parece ser Bello el primer positivista de todos. Podemos citar por ejemplo lo siguiente: »Aspecto histórico– En este aspecto se deben recordar las codificaciones antiguas, que obedecieron a la necesidad de concretar en un todo legislativo las reformas que exigían los movimientos sociales de la época. Tales como la codificación de Solón y la decenviral en Roma. Por otra parte, en la antigüedad se cita como ejemplo clásico de recopilación de leyes al Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Esta legislación romana obedeció a múltiples y complejas causas que no es oportuno detallar, que también motivaron la publicación de las recopilaciones prejustinianeas, como las que se concretaron en los códigos de Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano»…’’En el Derecho español se distingue netamente la época de su codificación histórica, entre las que sobresale como ejemplo Las siete Partidas, de Alfonso el Sabio. Esta legislación, conjuntamente con las Leyes de Indias, estuvo en vigencia en la Argentina hasta la sanción de los códigos especiales posteriores al año 1810. La codificación de los tiempos modernos y contemporáneos obedece a causas políticas e ideológicas, además de las que provienen de la necesidad de simplificar y unificar, en medio de la multiplicidad legislativa de los países continentales en la Europa del siglo XVIII, el Derecho vigente’’[2]. Claramente -a diferencia de lo que expresa el autor comentado- Europa fue pionera en materia de codificación positivista.

‘’Bello era un positivista jurídico. Él creía que una ley se deroga sólo por otra ley, que es el principio del positivismo jurídico: sólo la ley deroga la ley. Esto es una ruptura con la tradición romana y romanista en donde la costumbre derogaba a la ley, eso se llamaba la desuetudo. La costumbre derogatoria de la ley era la desuetudo, el desuso derogaba la ley. Con el proceso de codificación y el reforzamiento de la idea de que era la autoridad del rey, la autoridad del príncipe o la autoridad de la asamblea, en el caso francés, la que producía el derecho, se refuerza la idea de que la ley se deroga únicamente por otra ley con lo cual aparece el positivismo jurídico moderno’’.[3]

¿Qué es el positivismo? El Dr. Negri lo explica de este modo: ‘’La filosofía del Derecho debe referirse al Derecho en su totalidad esencial, no reducirse a la descripción de una de sus contingentes expresiones fenoménicas. 16. A pesar de que esto pareciera ser de la mayor obviedad, lo cierto es que han existido varias y reiteradas postulaciones que pretendieron reducir la investigación teorética al ámbito exclusivo de los Derechos puestos. Esta delimitación, así trazada, constituyó y constituye la base del fenómeno ideológico conocido por positivismo (8). Aun en la variedad de sus expresiones, positivismo significó pues, en el aspecto teórico, el centrar el ámbito de investigación jurídica a los Derechos positivos, y él desconoce de la legitimidad de todo posible análisis acerca de los sistemas no afirmados comunitariamente’’[4]. Entonces el positivismo consiste en considerar al derecho positivo como el único derecho existente, lo cual es falso. No debe confundirse pues el derecho positivo con el positivismo dado que no se tratan de sinónimos.

‘’En un periodo semejante, contemporáneo a Andrés Bello, surge Jeremy Bentham, que es el inventor del positivismo jurídico inglés, quien sostiene que la ley es la única fuente del derecho. Hay algunos autores que creen inclusive que Estados Unidos ya no es un país de common law. Si ustedes leen a Gordon Tullock, ilustre padre fundador de la escuela del Public Choice, se dan cuenta que Tullock dice que Estados Unidos ya no es un país de common law, es un país de derecho civil donde la ley es la fuente de derecho predominante y ya no la costumbre por la cantidad de leyes, regulación y normas de toda jerarquía que se producen en Estados Unidos. Tullock dice que nunca lo ha sido, empezando porque tiene Constitución escrita e Inglaterra no la tiene. Porque hasta Escocia es un país de derecho civil’’.[5]

Hay una diferencia importante entre decir que algo ya no es lo que era y afirmar que nunca lo fue. Es bastante probable (y no podría sorprender) que un sistema de common law derive en otro de derecho positivo. Esto resulta de su misma definición la que transcribimos seguidamente: “Common law”. Locución inglesa con una pluralidad de sentidos. Designa en primer término el sistema jurídico de los países que han recogido las bases de su Derecho del inglés, en contraposición a otros sistemas jurídicos, particularmente los de origen romano. También se distingue así el Derecho elaborado jurisprudencialmente, en esos países, en contraposición al de origen legislativo. El common law es asimismo el conjunto de normas elaboradas por los tribunales de Derecho estricto, en contraposición a las derivadas de la jurisprudencia de los tribunales de equity, que originalmente decidían en función de la equidad, para desarrollar luego su propia línea de precedentes. Por último, common law es el Derecho jurisprudencial tradicional inglés, en contraposición al que se ha desarrollado más recientemente, sea por la jurisprudencia o por la legislación»[6]La distinción más importante parece la de origen, ya que -según la definición- hay tribunales que elaboran normas (derecho escrito) y otros que sólo dictan Jurisprudencia (equity).


[1] Enrique Ghersi ‘’El costo de la legalidad’’. publicado por institutoaccionliberal • 16/01/2014 • El costo de la legalidad | Instituto Acción Liberal http://institutoaccionliberal.wordpress.com/2014/01/16/el-costo-de-la-…

[2] Voz »Codificación»… Enciclopedia Jurídica OMEBA Tomo 3-Letra C-Grupo 8 Pág. 8

[3] Ghersi, E. Ibídem

[4] »POSITIVIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS» Por el Dr. HÉCTOR NEGRI. Enciclopedia jurídica OMEBA TOMO 22 LETRA P-Grupo 15.

[5] Ghersi, E. Ibídem

[6] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553, pág. 181

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero. Síguelo en  @GBoragina

El principio de «no intervención» y los derechos humanos

Por Emilio Cárdenas. Publicado el 3/8/17 en:  http://www.lanacion.com.ar/2049577-el-principio-de-no-intervencion-y-los-derechos-humanos

 

El  argumento no se le cae de la boca al autoritario Nicolás Maduro . Tampoco al también autoritario presidente turco, Recep Tayyip Erdogan. Ni al vicepresidente de Cuba, José Machado. Todos ellos responden a las crecientes acusaciones de que los regímenes que encabezan violan los derechos humanos de sus pueblos con el argumento sintonizado de que señalarles objetivamente esa circunstancia implica una violación del principio de «no intervención» en los asuntos internos de sus respectivos países.

¿Es así? Ciertamente no, como enseguida veremos.

Primero, ¿Qué sostiene el principio de «no intervención? Muy simple: que cada Estado tiene el derecho soberano de conducir sus propios asuntos, sin ser perturbado por injerencia extranjera alguna. Lo que está expresamente previsto, tanto en varias resoluciones especiales sobre el tema de la Asamblea de las Naciones Unidas, como en la propia Carta de la Organización de los Estados Americanos. Salvaguardia que, sin embargo, no es absoluta.

Diversos internacionalistas latinoamericanos fueron, en sus momentos, decisivos con sus contribuciones doctrinarias, al nacimiento y consolidación del principio de «no intervención». Desde su origen. Entre ellos: el gran jurista chileno Andrés Bello y nuestros extraordinarios y recordados ilustres connacionales: Carlos Calvo y Luis María Drago. También, aunque más tarde, el jurista mexicano Isidro Fabella.

El principio en cuestión, por lo demás, adquirió una fuerza muy particular después de la Segunda Guerra Mundial, conformándose desde entonces como pauta central de las relaciones internacionales contemporáneas. Acompañada de una conciencia generalizada en el sentido de que la observancia de los derechos humanos ha dejado de ser una materia sometida exclusivamente a la jurisdicción interna o doméstica de los Estados. La comunidad internacional toda ha mostrado su interés inequívoco por tratar de asegurar la protección efectiva de los derechos humanos, cualquiera sea el Estado u organismo multilateral que, de pronto, sea responsable de su violación.

«Intervenir» se entiende como tratar de plegar o doblar la voluntad de otro Estado mediante la coacción, cualquiera sea la forma de presión utilizada. No sólo mediante la recurrencia a la fuerza armada, sino también a través de cualquier otra forma de injerencia. Fuera cual fuera, si con ella se hace presión efectiva.

A lo antedicho cabe agregar que hoy está claro que los asuntos relativos a los derechos humanos no se consideran como reservados exclusivamente al dominio «reservado» a los Estados. En rigor, muy pocas materias están tan reguladas desde el derecho internacional como lo está el tema de los derechos humanos respecto del cual lo cierto es que la comunidad internacional ha creado una panoplia de importantes organismos especializados en defenderlo.

Por esto, la situación actual en esta materia puede resumirse fácilmente, como lo hace Edmundo Vargas Carreño: «Los Estados no pueden invocar como un asunto de su dominio reservado el tratamiento que le dispensan a las personas sometidas a su jurisdicción y los Estados y las organizaciones Internacionales no dejan de cumplir con el principio de no intervención cuando adoptan medidas en contra de Estados que violan los derechos humanos, siempre y cuando dichas medidas sean compatibles con otras normas del derecho internacional».

Medidas que, entonces, no pueden considerarse como intervenciones «ilícitas», desde que -queda claro- son valederas. Entre ellas, las de carácter o naturaleza meramente de «representación diplomática» (incluyendo las que se vinculan con el «nivel» de la representación diplomática) y las denominadas «expresiones de preocupación» o de «desaprobación», en cuanto tiene que ver con situaciones particulares en materia de derechos humanos.

A su vez, la protección efectiva, en sí misma, puede teóricamente obtenerse a través de los diversos sistemas regionales o de la propia Naciones Unidas.

Es cierto, cabe apuntar, que para el referido organismo multilateral las violaciones graves y masivas y sistemáticas de los derechos humanos (a la manera de lo que hoy desgraciadamente sucede -de modo abierto y descarado-en Venezuela ) han dejado de ser asuntos que sólo conciernen individualmente a los respectivos Estados y se han transformado en un verdadero tema de la comunidad internacional, que debe asumir la tarea de defender esos derechos humanos, prevenir sus violaciones, denunciarlas y hasta sancionarlas.

En esta materia, la comunidad internacional no tolera, ni permite, la existencia de impunidad. Aunque en los hechos, en las instancias particulares, no tenga la capacidad real de poner inmediato fin a las violaciones o atrocidades de las que se ocupe. Lo cierto es que las violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos se enfrentan hoy con rapidez y decisión.

Entre los medios de que se dispone están los «informes» de los organismos internacionales o regionales sobre las violaciones a los derechos humanos que se detectan. Ellos operan a la manera de mecanismos de alerta y son, además, elementos dinamizadores de la acción requerida en cada caso para tratar de ponerles fin.

La soberanía no incluye el derecho de los Estados de asesinar o lastimar en masa o de reprimir con la muerte como variante, cuando de controlar protestas pacíficas de los civiles se trata. Esto debe sostenerse enérgicamente y con todas las letras desde que es nada menos que una conquista esencial de la larga marcha de la humanidad en el camino moderador de la civilización. Por esto los intentos de los partidarios del llamado «apartheid», tanto en Rhodesia, como en Sudáfrica terminaron felizmente fracasando. Y por esto el totalitario Nicolás Maduro no tendrá éxito.

A la tarea de defender la vigencia de los derechos humanos también contribuyen los distintos tribunales e instituciones especiales en materia de derechos humanos que han sido creados y que generalmente son bastante eficientes y efectivos, particularmente en los ámbitos regionales.

En cambio, la cuestión de la llamada posibilidad de una «intervención humanitaria» -que no es ciertamente un tema menor desde que incluye el eventual uso de la fuerza- aún no parece haber sido todo lo definida y regulada que ella teóricamente debiera ser en el concierto de las naciones.

Ocurre que no es fácil armonizar la idea de «no intervención» con los límites que debe tener el uso de la fuerza y, además, con la necesidad de asegurar el respeto de todos a los derechos humanos. En esto no hay dos circunstancias idénticas y las reacciones deben necesariamente tener en cuenta las particularidades propias de cada caso. Pero lo cierto es que, según ha quedado rápidamente visto, el llamado principio de «no intervención» ya no sirve para tratar de asegurar impunidad para quienes, desde los distintos gobiernos, de pronto se atreven a violar sistemáticamente los derechos humanos de sus pueblos, pretendiendo escudarse tras él. Mal que le pese a Nicolás Maduro y a su ácida colaboradora, la ex canciller Delcy Rodríguez.

 

Emilio Cárdenas es Abogado. Realizó sus estudios de postgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y en las Universidades de Princeton y de California.  Es profesor del Master de Economía y Ciencias Políticas y Vice Presidente de ESEADE.