LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS

Por Alberto Benegas Lynch (h)

 

Uno de los pilares de mayor peso en la sociedad abierta consiste en las relaciones contractuales. Desde que nos levantamos a la mañana se hacen patentes los contratos: abrimos la heladera, usamos el microondas, engullimos mermelada, tostadas y queso que son todos fruto de contratos de compra-venta. Tomamos un colectivo (contrato de transporte), llevamos a nuestros hijos al colegio (contrato de educación), si voy en el automóvil al trabajo cargo nafta (contrato de compra-venta de energía), lo dejo en una playa de estacionamiento (contrato de locación), llego al trabajo (contrato laboral), voy al banco (contrato de depósito) o solicito un crédito (contrato de mutuo), concedo una garantía (contrato de fianza), entrego una suma de dinero a una Fundación (contrato de donación), encargo aun funcionario que gestione un trámite (mandato) etc.

 

El contrato presupone la propiedad ya que significa intercambio de valores entre las partes para lo cual usan y disponen de lo propio o por encargo de terceros. Depende del valor de que se trate, el contrato puede ser escrito o tácito (de adhesión como, por ejemplo, cuando se adquiere un boleto en el subterráneo o una entrada al cine se presupone que la contrapartida del contrato es prestar el servicio correspondiente.

 

Como la característica medular de los bienes económicos es su escasez, es decir, no hay para todos, de lo contrario no serían bienes económicos y, como el aire, en este planeta en este momento simplemente se usa sin que se pague precio alguno. La propiedad y el precio son términos correlativos. No hay lo uno sin lo otro. Donde se ha abolido la propiedad no hay precios y, por ende, no hay posibilidad alguna de contabilidad ni evaluación de proyectos, situación que consecuentemente no permite saber cual es el estado de la economía: cuanto se consume de capital.

 

El respeto al contrato permite la civilización, la cual se ha derrumbado cada vez que los megalómanos de turno la han emprendido contra esta institución vital. En realidad, dejando de lado las horribles masacres, la falta de respeto al contrato explica la caída del Muro de la Vergüenza en Berlín: el caos económico que siempre repercute sobre aspectos cruciales de lo social.

 

Vía la asignación de derechos de propiedad,  las diferencias patrimoniales se van estableciendo según sean las votaciones diarias en el supermercado y afines. Como se ha reiterado tantas veces, el que da en la tecla sobre los gustos de su prójimo obtiene ganancias y el que yerra incurre en quebrantos. Las posiciones patrimoniales no son irrevocables, antes al contrario proceden de los gustos y preferencias del consumidor. Este proceso permite optimizar las tasas de capitalización que son la única causa de la elevación en el nivel de vida de la gente, muy especialmente de los más necesitados.

 

Por supuesto que este proceso no ocurre cuando operan pseudoempresarios que viene a expensas de los demás quienes son explotados por quienes acrecientan sus fortunas no por servir mejor a su prójimo sino merced a los privilegios que le otorga el poder de turno en un intercambio de favores siempre trubio.

 

En la medida en que los aparatos estatales intervienen en el mercado, en esa media se deteriora el contrato y, por tanto, necesariamente se va perdiendo el rumbo de la economía puesto que los operadores no cuentan con la información que se requiere para invertir o desinvertir en las distintas áreas.

 

Debilitar el contrato definitivamente destruye incentivos al atacar el derecho de propiedad. Por ejemplo, si no se asignan derechos de propiedad en un edificio los que viven allí actuarán en línea con “la tragedia de los comunes”, es decir, como lo que es de todos no es de nadie, habrá conflictos sin resolver entre los que habitan ese edificio (incluso los modales serán poco corteses e incluso la basura se tratará de modo muy poco conveniente en cuyo contexto todos se echarán la culpa recíprocamente y se tenderá a que nadie asuma costos al pretender ser free-rider del vecino). Sin embargo, si cada uno tiene su propiedad, el titular cuidará de lo suyo con esmero y, a menos que se trate de un ladrón para lo cual hay otras soluciones, no se inmiscuirá en lo ajeno e intentará lograr un clima de concordia.

 

El derecho de propiedad y, por tanto el cumplimiento del contrato son inseparables de la justicia ya que su definición clásica es el “dar a cada uno lo suyo” y también inseparable de la libertad ya que de este modo cada uno puede elegir como proceder con el fruto de su trabajo.

 

Varias son las teorías que atentan abiertamente contra la propiedad y los contratos. En primer lugar, la llamada teoría del “abuso del derecho” lo cual constituye una logomaquia ya que un mismo acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario al derecho. Como ha dicho M. Planiol el abuso comienza cuando termina el derecho. M.A. Risolía a su vez subraya la peligrosidad de otorgar al juez la facultad de distinguir un abuso dentro de la misma regulación jurídica.

 

La teoría de “la lesión” está también en línea con el llamado “abuso del derecho” suponiendo una posible lesión aun dentro de la norma vigente (en todo caso si esto fuera así habría que sustituirla por otra norma a través del Poder Legislativo pero no otorgar al juez la posibilidad de modificar de facto la ley) y, a su vez, la teoría de “la imprevisión” difiere de la lesión respecto a la temporalidad (la lesión se juzga al momento de celebrarse el contrato, mientras que la imprevisión en un momento futuro porque una de las partes no previó lo que iba a ocurrir). J. A. Bibiloni ha escrito en este sentido que “no hay sociedad posible si por circunstancias no previstas se pretende resarcimiento. El contrato exige que el deudor respete sus compromisos, arruinándose si fuera necesario”.

 

En cuarto lugar, la teoría del “enriquecimiento ilícito” no en el sentido de quien se enriqueció con el fraude lo cual debe ser castigado sino en un sentido bien diferente: el que se enriqueció más allá de lo que el juez arbitrariamente considera excede “lo razonable”, situación que ignora el sentido mismo del contrato.

 

Finalmente, la novel teoría de “la penetración” por la que se sostiene que los accionistas de una sociedad anónima son responsables con sus bienes, respondiendo por los actos de la empresa de la que son copropietarios. Se consideran solidaria e ilimitadamente responsables por los actos de las personas de existencia ideal que han emitido los títulos, lo cual de hecho extingue la personería jurídica de las sociedades anónimas.

 

De más está decir que cuando nos referimos al derecho de cada cual no estamos aludiendo a la supuesta facultad de saquear al vecino, lo cual lamentablemente hoy día en no pocos lares estos pillajes se conocen como “nuevos derechos”, situación, claro está, que significa pretender un pseudoderecho contra el derecho, es decir, de arremeter contra el bolsillo del prójimo con el apoyo del aparato estatal. En otros términos, cuando se concluye que el sentido del monopolio de la fuerza es para garantizar y proteger derechos de los gobernados se alude principalmente al derecho de propiedad comenzando por el propio cuerpo, la libertad de expresar el propio pensamiento y el uso y disposición de lo adquirido lícitamente a través de contratos implícitos o escritos al efecto de intercambiar valores libre y voluntariamente entre las partes.

 

Antes he escrito parcialmente sobre lo que sigue pero ilustra nuestro tema de hoy. Cuenta Paul Johnson que le informaron a Jorge iv que su peor enemigo había muerto, “¿no me diga que finalmente ha muerto Carolina?” interrogó sorprendido el rey (aludiendo a su mujer, por lo menos oficialmente) a lo que el informante respondió “No su majestad, ha muerto Napoleón”. He aquí un malentendido. Salvo contadas excepciones parecería que estamos metidos hasta el tuétano en un tejido espeso de malos entendidos y conversaciones entre sordos. El segundero pasa rápido y no tenemos siete vidas como los gatos. ¿Estaremos destinados a repetir lo mismo ad nauseam una y otra vez? Si fueran errores, pero por lo menos nuevos, tendría la ventaja de generar debates que estimulan la imaginación. Pero repetir y repetir produce bostezos que entumecen al más despabilado e inquieto de los mortales. Siempre entre la ciénaga de la corrupción y los manotazos estatistas de los gobiernos que bajo una u otra etiqueta hacen más o menos lo mismo con distintas modalidades y modales.

 

Es que no hay magias. Seguramente sería atractivo que los problemas se pudieran arreglar con la mera expresión de deseos y con el decreto o decretazo. Pero, lamentablemente, las cosas no son así. Existen nexos causales que no pueden ignorarse sin pagar un precio muy alto. Rompiendo el termómetro no se baja la temperatura. Hay que tomarse el asunto con calma y analizar las causas de los males con un poco mas de enjundia. Subas incesantes en el gasto público, astronómicos incrementos en la deuda gubernamental y déficit fiscal incontenible, en el contexto de la degradación de organismos de contralor, “robos para la corona”, corrupciones de toda índole y una agraviante farandulización. Esto y no un movimiento mecánico explica las vueltas del péndulo. Afortunadamente hay signos de una revitalización de la justicia en diversos lares,  es de esperar que se confirmen para no limitarnos a repetir aquello de la herencia recibida.

 

Cuando éramos niños, nos han preguntado muchas veces “¿quiere que le cuente el cuento del gallo pelado?”. Si uno respondía “bueno” nos decían “No le digo que diga bueno, le pregunto si quiere que le cuente el cuento del gallo pelado”. Cuando uno replicaba “si” para introducir una variante, el interlocutor insistía “No le digo que diga si, pregunto si quiere que le cuente el cuento del gallo pelado” y así sucesivamente, no había forma de entrarle al asunto. No había diálogo posible. Esto está pasando hoy. Al repetir recetas anacrónicas y perimidas estamos contándonos el cuento del gallo pelado. Hay que salir de la trampa y retomar sendas que han dado resultado y que nos sacarán de encima el pesado lastre que llevamos. No está a nuestro alcance corregir los acontecimientos alejados, pero por lo menos pongamos un poco de entusiasmo para enmendar lo que tenemos a la mano. Como escribió Einstein “los problemas no pueden resolverse con quienes los han creado”.

 

Un modo de comenzar a revertir nuestros problemas consiste en respetar los contratos, lo cual conlleva otras consideraciones vitales para el futuro de la sociedad libre.

 

Alberto Benegas Lynch (h) es Dr. en Economía y Dr. en Ciencias de Dirección. Académico de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, fue profesor y primer rector de ESEADE durante 23 años y luego de su renuncia fue distinguido por las nuevas autoridades Profesor Emérito y Doctor Honoris Causa.

LAS BASES MORALES DE LAS GANANCIAS

Por Alberto Benegas Lynch (h)

 

Lo primero nos parece señalar que en el contexto de el tema que ahora trataremos es que la moral alude a valores y principios que permiten la convivencia y la cooperación social. Primero se sustentó en intuiciones morales mucho antes de hacerse explícitas las normas de conducta moral y en medio de una bruma y ciertas contradicciones aunque en muchos casos resultaba claro que no conducía a la armonía el asesinato, el robo y el incumplimiento de la palabra empeñada. Luego, en no pocos casos esas intuiciones se endosaban a la voluntad de los dioses frente a lo cual había quienes se revelaban por considerar esas disposiciones arbitrarias y sin fundamento, hasta que finalmente se percibió que esos valores y principios no surgían de caprichos sino que eran el resultado de un largo proceso evolutivo de descubrimiento como lo era, por ejemplo, el derecho, en ambos casos derivados del orden natural, de propiedades y características que no aparecen como consecuencia de la ingeniería social y el diseño sino de procesos y nexos causales anteriores a la voluntad del hombre. Sin duda que los gobernantes megalómanos continúan con la manía de imponer sus voluntades sobre las cosas, con los resultados por todos vistos.

 

Dicho esto es menester aclarar que la moral tiene dos vertientes: una se refiere a las relaciones interpersonales que son las relevantes en materia social y que se concretan en el respeto irrestricto a los proyectos de otros y la otra se refiere a las relaciones intrapersonales que aluden al fuero interno de cada cual al efecto de maximizar las potencialidades pero que en esta nota vamos a dejar de lado porque no hace al tema que pretendemos analizar.

 

Desde muy chicos escuchamos hablar de lo que está bien y lo que está mal. El relativismo epistemológico es contradictorio puesto que el relativismo convierte en relativo a esa postura y, por otro lado, quien manifiesta que no hay tal cosa como lo bueno y lo malo se molesta cuando lo violan, golpean o asaltan.

 

Vamos ahora de lleno al asunto que nos ocupa. Hay dos maneras de proceder de modo para que se cumplan: una es abstenerse de hacer el mal y otra es hacer el bien. Podemos decir que ésta última es jerárquicamente superior y es la que calza, entre muchas otras conductas, en la del empresario. Pensemos en que todo lo que existe en el mundo de los bienes y servicios proviene de la función empresarial: la ropa, los medicamentos, los alimentos, las comunicaciones, los libros, el teatro, las presentaciones musicales, los procedimientos agrícola-ganaderos, la luz, el agua etcétera, etcétera. El empresario que da en la tecla respecto a lo  que demanda la gente obtiene ganancias y el que yerra incurre en quebrantos. Este es el proceso que permite hacer el bien a la gente en todo cuanto reclama, aunque el fin sea mejorar el propio patrimonio.

 

Es cierto que hay una forma aun más valiosa desde el punto de vista de la bondad y es de quienes, también en su interés personal, hacen el bien sin esperar recompensa monetaria y es los que proceden a realizar actos caritativos sean monetariamente, a través del apostolado (por aquello de que “es mejor enseñar a pescar que regalar un pescado”) o llevando a cabo faenas personales en pos de la ayuda al necesitado. Es por cierto muy encomiable y necesaria la caridad pero tengamos muy en cuenta que no puede vivir una comunidad a puro rigor de beneficencia puesto que se derrumbaría la sociedad toda.

 

En otros términos, el rol del empresario (sea o no consciente de ello) es de una categoría moral que debe ser muy apreciada y agradecida (de allí es que en cada transacción comercial ambas partes se agradecen, una que presta el servicio y la otra que lo recibe). Por supuesto que queda excluido el empresario que no opera en el mercado sino que lo hace en base al privilegio que otorga el aparato estatal con lo que de hecho se está robando con el apoyo de la legislación del momento.

 

En este contexto, es pertinente detenerse a considerar casos extremos, denominados en ciencias sociales “life boats situations” sobre lo cual nos hemos pronunciado en otra oportunidad pero es del caso reiterar parcialmente el punto puesto que ilustra la necesaria comprensión del proceso que abastece las necesidades, especialmente en casos extremos.

 

Afinemos el lápiz para explicar el asunto de las situaciones consideradas límite, se trata de situaciones aparentemente excepcionales por las que se sostiene equivocadamente que habría que proceder conforme a reglas diferentes a las habituales.

 

Por ejemplo, después de un terremoto de envergadura gente que se queda sin lugar para vivir reclama que el aparato estatal controle los precios de los alquileres o de la compra de casas que han subido más o menos astronómicamente debido al sismo de marras. Se dice que esta es una situación fuera de lo normal y que, por tanto, debieran imponerse medidas también de carácter excepcional.

 

Pues bien, si se procede en esa dirección ocurrirá que la demanda habitacional excederá la oferta debido a la destrucción del caso y, en segundo lugar, al colocarse los precios a niveles artificialmente bajos, la inversión será atraída hacia otros reglones cuando precisamente se necesitan estímulos para la construcción de viviendas.

 

Con mi familia vivimos un terremoto de grandes proporciones en Guatemala (7.8 en la escala Richter), caso en que la destrucción de viviendas fue devastadora. Hubieron más de veinte mil muertos que, de más está decir, lamentablemente nada pudo hacerse al respecto. Afortunadamente, a pesar de insistentes consejos en otras direcciones, no se intervino en el mercado de viviendas con lo que la reconstrucción fue relativamente rápida. Sin embargo, unos años antes, en Nicaragua, tuvo lugar también un sismo de proporciones, pero en ese caso el gobierno decidió dejar el mercado abierto para habitaciones de lujo e intervenir en las más modestas (“para proteger a los pobres”). Esta política entonces hizo que la reparación fuera bastante veloz en el mercado de viviendas de alto precio, mientras que no sucedió lo mismo con las humildes, franja en la que la construcción se estancó junto a las mencionadas escaseces crecientes.

 

Es que el precio siempre limpia oferta y demanda, si había mil viviendas antes del terremoto para mil familias y después del accidente geológico quedaron en pie cien, indefectiblemente habrán novecientas familias en la intemperie. Frente a esta emergencia hay dos caminos para transitar: controlar precios con lo que irrumpirá el espejismo de la habitación barata, pero en la práctica, solo cien familias entran en cien casas y el resto se quedará con la ilusión. Pero lo realmente trascendente es que los precios achatados artificialmente no inducirán a la construcción para proceder en consecuencia con lo que el drama se prolonga.

 

En cambio, si se dejan libres los precios éstos subirán sideralmente lo cual resulta indispensable para acelerar al máximo la construcción. En cualquier caso debe tenerse muy presente que solo habrá cien viviendas  inmediatamente después de la catástrofe, cualquiera sea la política que se adopte pero, como queda expresado, en un caso se perpetúa y agrava el problema y en el otro se soluciona lo mejor posible dadas las circunstancias imperantes y al incrementarse la oferta los precios se contraen.

 

Y aquí viene un punto central en este análisis, las situaciones consideradas límite resulta que en último análisis no son tan límite. Por ejemplo, sabemos que hoy hay muchas personas en el continente africano que deben resignarse a la muerte de sus hijos porque no cuentan con los recursos suficientes para adquirir antibióticos. ¿Cuál es la solución? Si “por esta única vez” se implantan precios máximos a los productos farmacéuticos, sucederá lo que señalamos para la construcción: habrán filas de personas que pretenden comprar el medicamento pero éste no se encontrará disponible para la demanda inflada debido a precios artificialmente reducidos y, tal como apuntamos antes, lo más relevante es que las inversiones serán atraídas a otros reglones con lo que en verdad se estará matando a más gente y extendiendo la situación límite a otros sectores.

 

Se repite en diversos foros que lo importante es tener en cuenta los intereses de la sociedad y que no prevalezcan los intereses personales del individuo, de lo contrario, se sigue diciendo, se abren las compuertas para situaciones límite que en definitiva perjudican a todos.

 

Este razonamiento adolece de varios defectos de cierta magnitud. En una sociedad abierta no hay tal cosa como conflicto de intereses entre el conjunto y las partes puesto que la ventaja para el conjunto precisamente estriba en las ventajas de cada una de las partes. En otros términos, está en interés de la sociedad que sus componentes mejoren (es una forma de ilustrar la idea ya que, en rigor, no existen “los intereses de la sociedad” a menos que caigamos en un horrible antropomorfismo puesto que la sociedad no existe fuera de los individuos que la componen, lo cual nada tiene que ver con que la cooperación social genera nuevas posibilidades y perspectivas, siempre se trata de relaciones interindividuales).

 

Por último, para consignar solo un ejemplo más, se mantiene que otra situación límite en la que deben dejarse de lado los principios económicos sería cuando en un lugar alejado los aparatos estatales deben ocuparse de establecer líneas férreas, conexiones de aviones y equivalentes para facilitar el acceso aunque esos emprendimientos naturalmente arrojen quebrantos. Debe sin embargo comprenderse que las pérdidas las sufraga la comunidad, muy especialmente los más pobres como consecuencia del derroche de capital y la menor inversión que repercute de modo muy contundente sobre las franjas de menores salarios, lo cual hace que se amplíen las zonas inviables porque la miseria se extiende a medida en que se extienden las políticas antieconómicas. Todos provenimos de ancestros que vivían en “zonas inviables”, en cuevas miserables, sin caminos ni accesos, el progreso no consistió en destruir otras chozas sino en el respeto recíproco.

 

Se ha pretendido cuestionar la moralidad del empresario al sostener que puede haber “abuso del derecho” lo cual es una contradicción en los términos ya que un mismo acto no puede simultáneamente ser conforme y contrario al derecho. Del mismo modo se argumenta que la libertad tiene sus límites sin percatarse que lo que debe limitarse no es la libertad sino el libertinaje, o sea la anti-libertad. El ataque a las ganancias “normales” o “excesivas” (por lo que ello pueda significar) constituye un tiro en el propio zapato puesto que en un mercado libre son siempre el resultado de los votos que la gente deposita diariamente en el supermercado y afines con sus compras y abstenciones de comprar.

 

Alberto Benegas Lynch (h) es Dr. en Economía y Dr. en Ciencias de Dirección. Académico de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, fue profesor y primer rector de ESEADE durante 23 años y luego de su renuncia fue distinguido por las nuevas autoridades Profesor Emérito y Doctor Honoris Causa.

ECONOMÍA Y DERECHO: DOS LADOS DEL MISMO ASUNTO

Por Alberto Benegas Lynch (h)

 

Resulta sumamente curioso cuando hay quienes se dicen liberales en cuanto a los marcos institucionales al tiempo que se definen como estatistas en economía. Esto constituye una flagrante contradicción. Los marcos institucionales son el continente, mientras que la economía es parte medular del contendido.

 

¿Qué sentido tiene pronunciarse por la libertad en el continente si será conculcada en el contenido? ¿Qué sentido tiene sostener que se es libre en derecho cuando no se puede disponer de los suyo en las acciones cotidianas? ¿Para que otra cosa es el establecimiento de las garantías del continente si no es precisamente para proteger el contenido?

 

La médula del continente reside en la protección de la propiedad privada que comienza con el propio cuerpo, sigue con la expresión del propio pensamiento y finaliza con el uso y la disposición de lo adquirido legítimamente por cada cual. Declamar sobre las libertades individuales en declaraciones altisonantes, orales y escritas en pomposos documentos de nada valen si no se concretan en la protección de las acciones diarias para que cada uno haga lo que le plazca con lo suyo siempre y cuando no se lesiones iguales derechos de otros.

 

Afortunadamente en muchos de los recintos universitarios del momento en Latinoamérica se ha incorporado la tradición anglosajona conocida como Law and Economics que si bien tiene diversas vertientes apunta a mostrar la íntima relación entre las dos áreas. Antes era común que se trataran como departamentos completamente separados, ahora en cambio se comprende que es indispensable que el abogado debe compenetrarse del proceso de mercado para poder manifestarse con rigor sobre marcos institucionales que comprenden de modo principal sus resoluciones y, asimismo, el economista no puede desconocer el significado vital para su profesión del derecho que rodea y protege la actividad económica.

 

Antes aquella separación tajante perjudicaba grandemente a las dos profesiones en lugar de comprender su estrecha vinculación que, nuevamente reiteramos, se refiere al continente y al contenido respectivamente. Hace años cuando fui el primer  no-abogado que ganó un concurso como profesor titular en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, uno de los miembros del claustro me dijo que no compartía esa designación mía por concurso porque la economía en esa casa de estudios la debía impartir un abogado. Frente a esa manifestación corporativa le pregunté si en el supuesto que hubiera que dictar una cátedra de derecho constitucional en una Facultad de Química la debía dictar un abogado o un químico a lo que sorpresivamente me respondió que “naturalmente” lo debía hacer un químico (!). Este es un caso de extrema insensatez pero era habitual aquella incomunicación (y en no pocos casos lamentablemente lo sigue siendo), pero conviene insistir en la imposibilidad de escindir el derecho y la economía al efecto de minimizar las respectivas incomprensiones que se traducen en daños irreparables en el nivel de vida de la gente que sufre los embates de una economía desquiciada en manos de legisladores que en definitiva destrozan marcos institucionales civilizados.

 

En otra oportunidad nos hemos referido al significado del derecho y ahora parcialmente lo reiteramos. Lo primero que debe decirse es que el derecho no es un invento del gobierno sino que es anterior y superior al monopolio de la fuerza que en esta instancia del proceso de evolución cultural es para proteger los derechos de los gobernados.

 

El derecho es consubstancial a la naturaleza del ser humano.  El hombre siempre actúa con la intención de pasar de un estado menos satisfactorio a uno que le proporcione mayor satisfacción. Esos estados de satisfacción son enteramente subjetivos y dependen enteramente de la estructura axiológica de cada cual. En este proceso el hombre busca la mayor incorporación de lo que estima son valores (que en realidad pueden ser desvalores si en definitiva le hacen daño). En una sociedad abierta cada uno asume la responsabilidad por lo que hace o deja de hacer.

 

Hay dos planos de análisis en esto: por un lado las apreciaciones o valorizaciones subjetivas de cada uno y, por otro, la objetividad de las cosas en el sentido de propiedades y relaciones que son independientemente de las opiniones de cada cual. El derecho es simplemente la facultad de las personas para seguir el curso que estime conveniente siempre y cuando no lesione derechos de terceros. Del mismo modo que las flores y los minerales tienen ciertas propiedades y características, el ser humano también las tiene.

 

En una sociedad abierta se da rienda suelta a lo que cada uno considera es su camino para ejecutar sus proyectos de vida siempre y cuando, como queda dicho, que no lesiones derechos de terceros. Y no es que el derecho tenga un límite, la destrucción del derecho ajeno no es un derecho.

 

Todo derecho implica como contrapartida una obligación. Si una persona obtiene un ingreso de mil,  la contratara es la obligación universal de respetar ese ingreso. Pero si esa persona demanda dos mil aun no los gane y el gobierno otorga esa facultad quiere decir que otro estará obligado a entregar la diferencia, lo cual lesiona su derecho, por tanto se trata de un pseudoderecho.

 

Desafortunadamente en la actualidad vivimos rodeados del otorgamiento de pseudoderechos: derecho a la educación no en el sentido de que cada uno puede educarse sino en el sentido que otros vecinos están obligados a financiar los estudios de terceros, y así en idéntico contexto el derecho a la vivienda, a hidratos de carbono o vitaminas, a un salario adecuado etc.

 

No hay posibilidad de contar con una sana economía si no existen normas que garanticen el respeto recíproco. Un ejemplo entre tantos: cuando las instituciones permiten que el aparato estatal estafe a la gente vía la manipulación monetaria, se distorsionan los precios relativos que a su turno engaña a los operadores económicos en su asignación de factores de producción y el consumo de capital correspondiente contrae salarios e ingresos en términos reales. Siempre que se habla de derecho se habla de justicia que significa “dar a cada uno lo suyo”  lo cual remite a la propiedad privada que, a su vez, es el eje central del proceso de mercado como veremos más abajo.

 

Hay cinco canales que son los más frecuentes para demoler el derecho. Telegráficamente considerados, se trata de las teorías del “abuso del derecho”,  “la lesión”, “la imprevisión”, “el enriquecimiento sin causa” y “la penetración” sobre las que han advertido todos los grandes tratados de derecho civil y estaban proscriptas en las normas escritas y no escritas de toda sociedad abierta en la que naturalmente se respeta el haz de contratos diarios e inseparables de la propiedad que se suscriben en las acciones cotidianas del hombre (de compra-venta, de enseñanza, de locación, de transporte, de mutuo, de mandato, de gestión de negocios, de fianza, de donación, societarios, aleatorios, de adhesión y así sucesivamente).

 

En el caso argentino, aquellas figuras fueron incorporadas al Código Civil en el gobierno de facto del general Onganía y sus defectos pueden subsumirse en la primera de ellas. La llamada “teoría del abuso del derecho” ha sido catalogada por autores como Planiol y Ripert como una logomaquía puesto que un mismo acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario al derecho. Una nota del codificador argentino al Código Civil de 1869 apunta la irrevocabilidad del contrato al sostener que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores y todas nuestras imprudencias”.

 

Por su parte, la confiscación del poder judicial de las facultades del legislativo (el peligro del “gobierno de los jueces”) constituye un abuso que vulnera la división de poderes. En definitiva, ha escrito Bibiloni que “No hay sociedad posible si no hay el respeto a la palabra empeñada” que constituye el eje central de una sociedad abierta, lo cual implica el asumir todas las consecuencias de lo pactado.

 

Desafortunadamente en la mayor parte de las facultades de derecho, el positivismo jurídico ha hecho estragos y se ha perdido la noción de mojones o puntos de referencia de justicia extramuros de la legislación positiva, situación que conduce indefectiblemente al ensanchamiento de un Leviatán completamente desbocado, en desmedro de los derechos de las personas.

 

Por último, el centro de la actividad económica radica en el mercado que como bien se ha dicho no es un lugar sino un proceso del cual participan todos. Los economistas hemos incurrido en el error de sobresimplificar el concepto al hacerlo aparecer como un antroporfismo: “el mercado dice”, “el mercado prefiere” etc. como si se tratara de un fulano en lugar de puntualizar que se trata de un proceso en el que millones y millones de personas que interactúan entre si todos los días y en todos los lugares (y donde las autoridades no las dejan operar buscan refugio en el mercado negro). En este sentido,  el mercado somos todos.

 

La institución clave del mercado es la propiedad privada por la que se asignan los siempre escasos recursos de acuerdo a las votaciones diarias de la gente al poner de manifiesto sus preferencias y rechazos. No son posiciones irrevocables, se acrecienta o se disminuye la propiedad de cada cual en la medida en que se sepa satisfacer las necesidades del prójimo. El único modo de enriquecerse en una sociedad abierta es sirviendo al prójimo y el peor enemigo del mercado es el llamado empresario que se alía con el poder político para usufructuar de privilegios que siempre perjudican gravemente a la gente.

 

La redistribución de ingresos que realizan gobiernos a través de legislaciones que destruyen los antes mencionados pilares del derecho, inexorablemente consumen capital que, a su vez, disminuyen salarios e ingresos en términos reales puesto que el único factor que permite su elevación son las tasas de capitalización. La redistribución a través de los aparatos estatales necesariamente opera a contramano de la distribución original y voluntaria que llevó a cabo la gente en los supermercados y afines.

 

Al efecto de ilustrar lo puntualizado en esta nota periodística y hablando de antropomorfismos, menciono al pasar que un abogado y destacado representante de uno de los partidos que integran la alianza gobernante hoy en Argentina ha dicho textualmente en público y sin ruborizarse que “el Estado es la inteligencia de la sociedad” (será por eso que estamos como estamos los argentinos).

 

Alberto Benegas Lynch (h) es Dr. en Economía y Dr. en Ciencias de Dirección. Académico de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, fue profesor y primer rector de ESEADE durante 23 años y luego de su renuncia fue distinguido por las nuevas autoridades Profesor Emérito y Doctor Honoris Causa.

SITUACIONES LÍMITE

Por Alberto Benegas Lynch (h)

 

En economía, ciencia política y en el territorio del derecho se conoce con el nombre de “life boats situations” aquellas situaciones consideradas límite en cuanto a las relaciones humanas.

 

Por ejemplo, un naufragio propiamente dicho donde se pierde la noción de casi todo: cuando el dueño o quien al momento representa al propietario, en su caso el capitán o sus subordinados declaran que deben subir a tal o cual bote los niños y las mujeres y, sin embargo, fulano o mengano atropellan a todos y se trepan con su familia a la embarcación sin reparo alguno. Se dice en las áreas de estudio mencionadas que naturalmente semejante situación no puede tomarse como guía de normas civilizadas puesto que constituyen conductas descarriadas (por más comprensibles que resulten). Del mismo modo, en cuanto al combate a los terroristas no puede tomarse como ejemplo de nada la declaración de un pariente de la víctima que sostiene que debe liquidarse al victimario sin juicio alguno.

 

Sin duda que las normas de convivencia deben sopesarse y meditarse en un clima de tranquilidad y objetividad fuera de situaciones límite.

 

Pero viene otro asunto de la mayor importancia estrechamente vinculado a lo que comentamos y son los “life boat situations” en otro plano de la vida social. Se trata de situaciones aparentemente excepcionales por las que supuestamente habría que proceder conforme a reglas diferentes a las habituales.

 

Por ejemplo, después de un terremoto de envergadura gente que se queda sin lugar para vivir reclama que el aparato estatal controle los precios de los alquileres o de la compra de casas que han subido más o menos astronómicamente debido al sismo de marras. Se dice que esta es una situación fuera de lo normal y que, por tanto, debieran imponerse medidas también de carácter excepcional.

 

Pues bien, si se procede en esa dirección ocurrirá que la demanda habitacional excederá la oferta debido a la destrucción del caso y, en segundo lugar, al colocarse los precios a niveles artificialmente bajos, la inversión será atraída hacia otros reglones cuando precisamente se necesitan estímulos para la construcción de viviendas.

 

Con mi familia vivimos un terremoto de grandes proporciones en Guatemala (7.8 en la escala Richter), caso en que la destrucción de viviendas fue devastadora. Hubieron más de veinte mil muertos que, de más está decir, lamentablemente nada pudo hacerse al respecto. Afortunadamente, a pesar de insistentes consejos en otras direcciones, no se intervino en el mercado de viviendas con lo que la reconstrucción fue relativamente rápida. Sin embargo, unos años antes, en Nicaragua, tuvo lugar también un sismo de proporciones, pero en ese caso el gobierno decidió dejar el mercado abierto para habitaciones de lujo e intervenir en las más modestas (“para proteger a los pobres”). Esta política entonces hizo que la reparación fuera bastante veloz en el mercado de viviendas de alto precio, mientras que no sucedió lo mismo con las humildes, franja en la que la construcción se estancó junto a las mencionadas escaseces crecientes.

 

Es que el precio siempre limpia oferta y demanda, si había mil viviendas antes del terremoto para mil familias y después del accidente geológico quedaron en pie cien, indefectiblemente habrán novecientas familias en la intemperie. Frente a esta emergencia hay dos caminos para transitar: controlar precios con lo que irrumpirá el espejismo de la habitación barata, pero en la práctica, solo cien familias entran en cien casas y el resto se quedará con la ilusión. Pero lo realmente trascendente es que los precios achatados artificialmente no inducirán a la construcción para proceder en consecuencia con lo que el drama se prolonga.

 

En cambio, si se dejan libres los precios éstos subirán sideralmente lo cual resulta indispensable para acelerar al máximo la construcción. En cualquier caso debe tenerse muy presente que solo habrá cien viviendas  inmediatamente después de la catástrofe, cualquiera sea la política que se adopte pero, como queda expresado, en un caso se perpetúa y agrava el problema y en el otro se soluciona lo mejor posible dadas las circunstancias imperantes y al incrementarse la oferta los precios bajan.

 

Todo este cuadro de situación en cualquiera de los ejemplos, no es para nada óbice al efecto de concretar actos de caridad por parte de aquellos que se preocupan de la tragedia. Pero para esto es indispensable recurrir a la primera persona del singular (“put your money where your mouth is”) y no prenderse de un micrófono y usar la tercera persona del plural para coactivamente arrancarle el fruto del trabajo al vecino.

 

Y aquí viene un punto central en este análisis, las situaciones consideradas límite resulta que en último análisis no son tan límite. Por ejemplo, sabemos que hoy hay muchas personas en el continente africano que deben resignarse a la muerte de sus hijos porque no cuentan con los recursos suficientes para adquirir antibióticos. ¿Cuál es la solución? Si “por esta única vez” se implantan precios máximos a los productos farmacéuticos, sucederá lo que señalamos para la construcción: habrán filas de personas que pretenden comprar el medicamento pero éste no se encontrará disponible para la demanda inflada debido a precios artificialmente reducidos y, tal como apuntamos antes, lo más relevante es que las inversiones serán atraídas a otros reglones con lo que en verdad se estará matando a más gente y extendiendo la situación límite a otros sectores.

 

Entonces, las situaciones límite resulta que son frecuentes y a veces diarias en distintas partes del mundo en muy diversos reglones. Recuerdo que cuando comenzó el transplante cardíaco realizado por un médico-cirujano sudafricano, muchos se alarmaban por el volumen de sus honorarios sin percatarse que eso es exactamente lo que se necesita para atraer a futuros cirujanos a esa misma especialidad, de lo contrario, hubiera seguido en manos de uno o unos pocos médicos perjudicando severamente a pacientes que hubieran podido salvar sus vidas. Afortunadamente privó la cordura y no hubo intervención gubernamental “para beneficiar a los más necesitados”, un slogan que usan demagogos para engatusar a los incautos.

 

Se repite en diversos foros que lo importante es tener en cuenta los intereses de la sociedad y que no prevalezcan los intereses personales del individuo, de lo contrario, se sigue diciendo, se abren las compuertas para situaciones límite que en definitiva perjudican a todos.

 

Este razonamiento adolece de varios defectos de cierta magnitud. En primer lugar, en una sociedad abierta no hay tal cosa como conflicto de intereses entre el conjunto y las partes puesto que la ventaja para el conjunto precisamente estriba en las ventajas de cada una de las partes. En otros términos, está en interés de la sociedad que sus componentes mejoren (es una forma de ilustrar la idea ya que, en rigor, no existen “los intereses de la sociedad” a menos que caigamos en un horrible antropomorfismo puesto que la sociedad no existe fuera de los individuos que la componen, lo cual nada tiene que ver con que la cooperación social genera nuevas posibilidades y perspectivas, siempre se trata de relaciones interindividuales).

 

En segundo término, debe precisarse un concepto bifronte: por un lado no pueden concebirse acciones “desinteresadas”, todos actúan porque está en su interés hacerlo y, por otro, que cada cual pueda seguir sus proyectos de vida implica que cada uno debe respetar igual premisa en la vida del otro a los efectos de generar la necesaria e indispensable armonía. De este modo no hay conflictos de intereses y el conjunto sale ganando siempre.

 

En este mismo contexto, se dice que en situaciones límite se muestra que la libertad tiene sus fronteras pero es una forma falaz de presentar supuestas argumentaciones ya que nadie en nombre de la libertad puede lesionar los derechos de otros. Hace algún tiempo, en otra columna periodística, hemos desarrollado extensamente este tema controvertido por lo que no lo haremos en esta oportunidad, ahora solo reiteramos el primer párrafo apenas introductorio.

 

Conviene despejar ese mal entendido. Se ha dicho que la libertad de uno termina donde comienza la del otro. Esto, aunque expuesto con la mejor de las intenciones, puede prestarse a confusión puesto que la libertad significa la de todos, lo cual naturalmente se traduce en el respeto recíproco. La invasión a las libertades de otros no es libertad sino anti-libertad, precisamente constituye un atropello a la libertad. No es que la libertad se extralimita, es que entra en la zona de la no-libertad.  Lo mismo va para el derecho, plano en el que se ha introducido la absurda teoría del “abuso del derecho”, una contradicción en los términos puesto que una misma acción no puede ser conforme y contraria al derecho.

 

Por último, para consignar solo un ejemplo más, se mantiene que otra situación límite en la que deben dejarse de lado los principios económicos sería cuando en un lugar alejado los aparatos estatales deben ocuparse de establecer líneas férreas, conexiones de aviones y equivalentes para facilitar el acceso aunque esos emprendimientos naturalmente arrojen quebrantos. Debe sin embargo comprenderse que las pérdidas las sufraga la comunidad, muy especialmente los más pobres como consecuencia del derroche de capital y la menor inversión que repercute de modo muy contundente sobre las franjas de menores salarios lo cual hace que se amplíen las zonas inviables porque la miseria se extiende a medida en que se extienden las políticas antieconómicas. Todos provenimos de ancestros que vivían en “zonas inviables”, en cuevas miserables, sin caminos ni accesos, el progreso no consistió en destruir otras chozas sino en el respeto recíproco. Las ciudades más prósperas del orbe no se construyeron en base a la rapiña. Como queda dicho, en la media en que las políticas se reviertan al saqueo las ciudades y los pueblos se empobrecen. Todo lo cual no es para nada incompatible con la caridad y la benevolencia entendidas en el contexto de la antedicha definición y no las actitudes hipócritas de quienes dicen estar afligidos por la condición de sus congéneres pero, en lugar de proceder en consecuencia con sus recursos, prefieren echar el manotazo al bolsillo ajeno. Por otro lado,  ya en otro trabajo me he referido al significado de la transición que no constituye algo excepcional sino que ocurre todos los días en la medida en que todos en sus respectivos trabajos proponen medidas para mejorar en las diferentes áreas, lo cual naturalmente reasigna recursos humanos y materiales constantemente.

 

En resumen, bajo la pantalla de las situaciones límite se adoptan medidas que, como decimos, terminan por ampliar las mismas situaciones límite que se desea paliar ya que en economía no hay magias, es indispensable entender que el aprovechamiento y no el despilfarro de los siempre escasos factores de producción constituyen la solución, cosa que ha sido cierta desde que nuestros antepasados vivían en cuevas. Siempre la demagogia ha resultado una trampa fácil pero que agrava la situación de los más necesitados por lo que debemos ser cuidadosos si es que honestamente lo que más nos preocupan son los más débiles.

 

Alberto Benegas Lynch (h) es Dr. en Economía y Dr. en Ciencias de Dirección. Académico de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, fue profesor y primer rector de ESEADE durante 23 años y luego de su renuncia fue distinguido por las nuevas autoridades Profesor Emérito y Doctor Honoris Causa.

¿LÍMITES DE LA LIBERTAD?

Por Alberto Benegas Lynch (h)

 

Conviene despejar un mal entendido. Se ha dicho que la libertad de uno termina donde comienza la del otro. Esto, aunque expuesto con la mejor de las intenciones, puede prestarse a confusión puesto que la libertad significa la de todos, lo cual naturalmente se traduce en el respeto recíproco. La invasión a las libertades de otros no es libertad sino anti-libertad, precisamente constituye un atropello a la libertad. No es que la libertad se extralimita, es que entra en la zona de la no-libertad.  Lo mismo va para el derecho, plano en el que se ha introducido la absurda teoría del “abuso del derecho”, una contradicción en los términos puesto que una misma acción no puede ser conforme y contraria al derecho.

 

Pero aquí viene un asunto de la mayor importancia que se traduce en un debate que viene de largo tiempo y promete seguir. Reitero aquí parte de lo que he escrito en la introducción a la doceava edición de mi Fundamentos de análisis económico (Panamá, Instituto de Estudios de la Sociedad Abierta, 2011) puesto que de lo que se trata en este contexto es de discutir marcos institucionales civilizados para que pueda funcionar la economía. Allí ilustro el tema con lo consignado por dos pensadores de fuste: Karl Popper y Sidney Hook.

 

El primero escribe que “La tolerancia ilimitada debe conducir a la desaparición de la tolerancia. Si extendemos la tolerancia ilimitada incluso a aquellos que son intolerantes, si no estamos preparados para defender una sociedad tolerante contra la embestida del intolerante, entonces el tolerante será destrozado junto con la tolerancia […], puesto que puede fácilmente resultar que no están preparados a confrontarnos en el nivel del argumento racional y denunciar todo argumento; pueden prohibir a sus seguidores a que escuchen argumentos racionales por engañosos y enseñarles a responder a los argumentos con los puños o las pistolas” (The Open Society and its Enemies, Princeton, NJ., Princeton University Press, 1945/1950:546).

 

En la misma línea argumental, el segundo autor mantiene que “Las causas de la caída del régimen de Weimar fueron muchas: una de ellas, indudablemente, fue la existencia del liberalismo ritualista, que creía que la democracia genuina exigía la tolerancia con el intolerante” (Poder político y libertad personal, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Uthea, 1959/1968: xv).

 

El problema indudablemente no es de fácil resolución. Giovanni Sartori ha precisado que “el argumento es de que cuando la democracia se asimila a la regla de la mayoría pura y simple, esa asimilación convierte un sector del demos en no-demos. A la inversa, la democracia concebida como el gobierno mayoritario limitado por los derechos de la minoría se corresponde con todo el pueblo, es decir, con la suma total de la mayoría y la minoría” (Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, 1987: vol.i, 57). Sin duda que la democracia así concebida se ha degradado y desfigurado hasta convertirse en cleptocracia, es decir, el gobierno de ladrones debido a impuestos confiscatorios, deudas estatales inviables y deterioro del signo monetario, ladrones de libertades y autonomías individuales y ladrones de vidas y sueños aniquilados por megalómanos en el poder. Por tanto, en contextos contemporáneos la teórica función gubernamental de proteger “la vida, la libertad  y la propiedad” en gran medida ha quedado en agua de borraja. Tal como se expone en el texto de este libro en la referida sección de los marcos institucionales, la omnipotencia del número facilita el atropello del Leviatán.

 

Sin embargo, el tema de proscribir a los enemigos de la sociedad abierta tiene sus serios bemoles puesto que resulta imposible trazar una raya para delimitar una frontera y, aunque fuera posible,  siempre presenta graves problemas. Como he escrito antes, supongamos que un grupo de personas se reúne a estudiar los Libros v al vii de La República de Platón donde aconseja el establecimiento de un sistema enfáticamente comunista bajo la absurda figura del “filósofo-rey”. Seguramente no se propondrá censurar dicha reunión. Supongamos ahora que esas ideas se exponen en la plaza pública, supongamos, más aún, que se trasladan a la plataforma de un partido político y, por último, supongamos que esos principios se diseminan en los programas de varios partidos y con denominaciones diversas sin recurrir a la filiación abiertamente comunista ni, diríamos hoy, nazi-fascista. No parece que pueda prohibirse ninguna de estas manifestaciones sin correr el grave riesgo de bloquear el indispensable debate de ideas, dañar severamente la necesaria libertad de expresión y, por lo tanto, sin que signifique un peligroso y sumamente contraproducente efecto boomerang para incorporar nuevas dosis de conocimiento.

 

La confrontación de teorías rivales resulta indispensable para mejorar las marcas y progresar. En una simple reunión -sea presencial o virtual- con colegas de diversas profesiones y puntos de vista para someter a discusión un ensayo o un libro en proceso se saca muy buena partida de las opiniones de todos. Es raro que no se aprenda de otros, de unos más y de otros menos, pero de todos se incorporan nuevos ángulos de análisis y visones de provecho, sea para que uno rectifique algunas de sus posiciones o para otorgarle argumentación de mayor peso a las que se tenían. Se lleva el trabajo a la reunión pensando que está pulido y siempre aparecen valiosas sugerencias. Es que como ha dicho Borges parafaseando el pensamiento de Alfonso Reyes: “como no hay tal cosa como un texto perfecto, si uno no publica, se pasa la vida corrigiendo borradores”. Por otra parte, en estas lides, el consenso se traduce en parálisis. Nicholas Rescher pone mucho énfasis en el valor del pluralismo en su obra que lleva un sugestivo subtítulo: Pluralism. Against the Demand for Consensus (Oxford, Oxford University Press, 1993). Incluso la unanimidad tiene cierto tufillo autoritario; el disenso, no el consenso, es la nota sobresaliente de la sociedad abierta (lo cual desde luego incluye, por ejemplo, que un grupo de personas decida seguir el antedicho consejo platónico y mantener las mujeres y todos sus bienes en común).

 

Sidney Hook apunta que “una cosa es mostrarse tolerante con las distintas ideas, tolerante con las diversas maneras de jugar el juego, no importa cuan extremas sean, siempre que se respeten las reglas de juego, y otra, muy diferente, ser tolerante con los que hacen trampas o con los que están convencidos de que es permisible hacer trampas” (op. cit.: xiv). Pero es que, precisamente, de lo que se trata desde la perspectiva de quienes no comparten los postulados básicos del liberalismo es dar por tierra con las reglas de juego, comenzando con la institución de la propiedad privada. En este sentido recordemos que Marx y Engels sostuvieron que “pueden sin duda los comunistas resumir toda su teoría en esta sola expresión: abolición de la propiedad privada” (“Manifiesto del Partido Comunista”, en Los fundamentos del marxismo, México, Editorial Impresora, 1848/1951: 61) y los fascistas mantienen la propiedad de jure pero la subordinan de facto al aparato estatal, en este sentido se pronuncia Mussolini: “Hemos sepultado al viejo Estado democrático liberal […] A ese viejo Estado que enterramos con funerales de tercera, lo hemos substituido por el Estado corporativo y fascista, el Estado de la sociedad nacional, el Estado que une y disciplina” (“Discurso al pueblo de Roma” en El espíritu de la revolución fascista, Buenos Aires, Ediciones Informes, 1926/1973:218, compilación de Eugenio D`Ors “autorizada por el Duce”: 13).

 

No se trata entonces del respeto a las reglas de juego sino de modificarlas y adaptarlas a las ideas de quienes pretenden el establecimiento de un estado totalitario o autoritario. Esto es lo que estamos presenciando en estos momentos con los Chávez del planeta y sus imitadores. Nos percatamos del riesgo: los que se amparan en la libertad de expresión apuntan a ejecutar sus ideas, es decir, los Stalin y Hitler de nuestra época pretenden asesinar y destruir toda valla jurídica para sus designios totalitarios. Lo dicho no contraría que en sociedades libres respondan ante la Justicia quienes han lesionado derechos de terceros, lo cual nada tiene que ver con la censura puesto que se trata de un proceso ex post facto.

 

El tema entonces radica en la educación, nada puede hacerse como no sea el ganar la argumentación a favor de la sociedad abierta, de lo contrario los delitos de homicidio y robo instalados en la civilización son eliminados de un plumazo por los sátrapas. Y cuando ponemos énfasis en la educación estamos hablando de valores y principios compatibles con la sociedad abierta que no necesariamente muestran un correlato con el monto presupuestario que se destina a ese rubro.

 

Es cierto que el corrimiento en el eje del debate procede de los ambientes intelectuales que, como una piedra en un estanque, van formando círculos concéntricos desde el cenáculo a la opinión pública que, en esta etapa cultural, es capitalizada por las estructuras políticas. Pero incluso es hasta cierto punto un desperdicio el destinar esfuerzos constructivos en el campo educativo que son tan necesarios, si mientras se implementan sistemas que ofrecen potentes incentivos para operar en direcciones que demuelen la democracia. Para revertir estos incentivos perversos, es de gran interés consultar las propuestas de Montesquieu, Hayek y Leoni a las que me he referido en otros escritos al efecto de abrir un debate sobre el tema del resguardo de la democracia, pero como tema prioritario la libertad de expresión debe proceder incondicionada.

 

Alberto Benegas Lynch (h) es Dr. en Economía y Dr. en Ciencias de Dirección. Académico de la Academia Nacional de Ciencias Económicas y fue profesor y primer rector de ESEADE.

Cinco principios que demuelen el derecho

Por Alberto Benegas Lynch. Publicado el 16/8/12 en http://www.diariodeamerica.com/front_nota_detalle.php?id_noticia=7432

Hay distintos canales para producir grietas sumamente peligrosas en el edificio jurídico, pero hay cinco que son las más frecuentes. Telegráficamente consideradas, se trata de las teorías del “abuso del derecho”,  “la lesión”, “la imprevisión”, “el enriquecimiento sin causa” y “la penetración” sobre las que han advertido todos los grandes tratados de derecho civil y estaban proscriptas en las normas escritas y no escritas de toda sociedad abierta en la que naturalmente se respeta el haz de contratos diarios e inseparables de la propiedad que se suscriben de facto o de jure en casi todas las acciones del hombre (de compra-venta, de enseñanza, de locación, de transporte, de mutuo, de mandato, de gestión de negocios, de fianza, de donación, societarios, aleatorios, de adhesión y así sucesivamente).
 
La llamada “teoría del abuso del derecho” ha sido catalogada por autores como Planiol y Ripert como una logomaquía puesto que un mismo acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario al derecho. Por medio de esta figura se concede al gobernante la facultad de sacrificar la voluntad, la libertad y la autonomía de una o de ambas partes en pos de la arbitrariedad judicial. Se suelen citar ejemplos en los que se estima una de las partes se ve obligada a cumplir con lo estipulado a pesar de su precaria situación, lo cual no permite ver que son muchas las personas (comenzando por nuestros ancestros de las cavernas) que atraviesan dificultades varias pero si se autoriza a quebrar los contratos las dificultades se extienden en grado sumo tal como ocurre en los países en los que no se respetan las relaciones contractuales.
 
Por su parte, al introducirse el principio de la “lesión”, también se otorga al juez la facultad de declarar nulo un contrato aun actuando dentro de la esfera del derecho. Si se estimara que una norma no protege adecuadamente las autonomías individuales y, por ende, no hace justicia, debe ser modificada o abrogada. La confiscación del poder judicial de las facultades del legislativo constituye un abuso de poder que vulnera la división de poderes. Por ejemplo, una nota del codificador argentino al Código Civil de 1869 apunta la irrevocabilidad del contrato al sostener que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley os permitiera enmendar todos nuestros errores y todas nuestras imprudencias”.
 
La teoría “de la imprevisión” solo se diferencia de la de la lesión en cuanto a la temporalidad, es decir, que mientras esta se juzga al momento de celebrarse el contrato, aquella es juzgada en el futuro y de ocurrir circunstancias previstas solo por una de las partes o no previstas e imprevisibles, lo cual convierte a la obligación en más onerosa. En este contexto ha escrito Bibiloni que “No hay sociedad posible si por circunstancia de que alguien obtenga provecho de una relación legítima con otro, está obligado al resarcimiento. El que vende o compra o arrienda o ejerce, en fin, la más natural acción, puede obtener lucro de la otra parte, sin que de ahí se deduzca nada porque para eso son los contratos”. El respeto a la palabra empeñada constituye el eje central de una sociedad abierta, lo cual implica el asumir todas las consecuencias de lo pactado.
 
En cuarto lugar, la teoría del enriquecimiento ilícito tiene dos significados bien diferentes: por un lado el incremento patrimonial debido a causas contrarias al derecho, es decir, debidas a acciones ilícitas y la segunda interpretación, la que en verdad da lugar a esta teoría es el incremento patrimonial como consecuencia de operar conforme a derecho pero declarado nulo por el poder judicial, con lo que, nuevamente, nos encontramos frente a la arbitrariedad y al atropello del Leviatán con las consecuencias devastadoras que significa la suspensión del derecho a manos de la discrecionalidad y la imprevisibilidad, todo lo contrario de lo que requiere la seguridad jurídica.
 
Por último, la novel “teoría de la penetración” permite que los accionistas de una sociedad anónima sean responsables solidaria e ilimitadamente con sus bienes, respondiendo por los actos de la empresa de la cual son copropietarios, con lo que se extingue la figura de la personería jurídica confundiéndola con las personas de existencia física y demuele la noción misma del carecer societario para entregarla a las resoluciones circunstanciales de gobiernos que abrogan de facto las mismas normas en cuyo contexto se desenvuelven.
 
Por supuesto que estas cinco afrentas al derecho (en el caso argentino incorporadas al Código Civil por el gobierno de facto del general Onganía) no son las únicas por la que los marcos institucionales están en jaque, también se hace de modo flagrante al desconocer los principios de la garantía de la cosa juzgada, la irretroactividad y al incorporar los llamados “derechos sociales” que significan pseudoderechos ya que, al concederlos, necesariamente dañan los derechos de terceros al no tener en cuenta que a todo derecho corresponde una obligación y si estas resultan contrarias al derecho de otros inexorablemente se perjudica seriamente el andamiaje jurídico con lo que, además, se afecta a quienes se pretende mejorar en su condición.
 
Hoy en día hay lugares en los que los comisarios del momento ni siquiera alegan las teorías anteriormente mencionadas sino que proceden al atropello a los derechos de las personas sin dar explicación alguna como no sea escudado en “la soberanía” de los aparatos estatales sin percatarse de que la soberanía reside en los gobernados que contratan a gobiernos para que los protejan y no para que los ataquen, actuando no como mandantes sino como mandatarios sin límite alguno en sus atribuciones.
 
Desafortunadamente en la mayor parte de las facultades de derecho el positivismo jurídico ha hecho estragos y se ha perdido la noción de mojones o puntos de referencia de justicia extramuros de la legislación positiva, situación que conduce indefectiblemente al ensanchamiento de un Leviatán completamente desbocado, en desmedro de los derechos de las personas y con lo que cualquier Hitler que asume el poder con suficiente apoyo electoral convierte su legislación pervertida en “normas de justicia”.
 
Ya se ha señalado y repetido con razón que las declinaciones de los diversos países no se deben a factores exógenos sino internos, comenzando por lo que ocurre en la cabezas de la gente. Michail Rostovtzeff explicó detalladamente en su célebre y voluminosa historia el deterioro en los marcos institucionales y en la economía debido al estatismo que irrumpió en la Roma imperial y Taichi Sakaiya resume el tema en su Historia del futuro. La sociedad del conocimiento: “La causa del desmoronamiento y la extinción del mundo antiguo no fue la obtusa ignorancia y el salvajismo de los bárbaros del norte, sino el cambio ético y estético que estaba en marcha mucho antes […] fueron abandonados desde dentro”.
 
Hay que estar atento y tener en cuenta lo escrito por Macedonio Fernández en el sentido de que “no todo es vigilia la de los ojos abiertos”, observación muy atinada y oportuna a pesar del solipsismo que patrocinaba este autor. Una corriente ésta que proviene de George Berkeley que paradójicamente conduce a la anulación de la justicia, puesto que si solo lo percibido por la mente es lo que existe no habría puntos de referencia fuera de lo subjetivo. Pues bien, esto no solo está conectado con la demolición del derecho sino que en esta línea argumental un espejismo sería válido, también lo que percibimos puede no existir como una estrella ya muerta y que nos engaña la luz que aun navega en el espacio, y si solo existe lo percibido el que percibe debe serlo por otro y así sucesivamente en regresión ad infinitum con lo que, entonces, nada existiría.

 Alberto Benegas Lynch (h) es Dr. en Economía, Académico de la Academia Nacional de Ciencias Económicas y fue profesor y primer Rector de ESEADE.