El Derecho (8° parte)

Por Gabriel Boragina Publicado el 24/6/18 en: http://www.accionhumana.com/2018/06/el-derecho-8-parte.html 

 

“G. Derecho y moral. Otro de los temas trascendentales en lo que al Derecho se refiere es su vinculación con la moral. El hombre, de acuerdo con el concepto de Thomasio, actúa en una esfera externa que afecta al bien público, y en la cual el Estado puede ejercer su coacción, y en otra interna, en la que no cabe la coacción, porque atañe al bien individual. Aquélla es la esfera del Derecho y ésta es la de la moral. Relaciónanse ambos campos con la conducta humana y es ése su punto de conexión, tanto más evidente por cuanto que uno y otro se han de asentar en principios de ética, pues, así como resulta inconcebible una moral inmoral, tampoco es admisible un Derecho inmoral. Con este concepto no se está propugnando ni la inmutabilidad ni la uniformidad del Derecho, ya que los principios éticos son diferentes en el espacio y cambiantes en el tiempo. El divorcio, la poligamia, la poliandria, e incluso la prostitución, serán juzgados de distinta manera en los países que los admiten y en los que los rechazan, sin que tampoco los puntos de vista al respecto sean hoy iguales a los de las edades pasadas.”[1]

Parece que el autor citado (a la sazón, Thomasio) identifica la moral y la ética exclusivamente con las actividades sexuales, a juzgar por los ejemplos citados en el último apartado de la cita. Pero, en el mismo diccionario analizado, aparece la definición de moral, que la indica con un campo mucho más amplio[2]. Distingue entre dos “esferas”. La externa, que “afecta” el “bien público” como órbita del Derecho (que identifica con el “estado”), y otra interna que “atañe” al “bien individual” que asocia con la moral. Agrega que, en el primer campo (“bien público”) cabe la coacción del “estado”, en tanto en el segundo (bien individual) la misma se encuentra excluida. En realidad, como ya tuvimos oportunidad de aclarar antes, no sólo existe una coacción externa, sino otra interna, esta última es la que ejerce el mismo individuo sobre su propia conducta, por ejemplo, restringiendo o absteniéndose de acciones que no aprecia como correctas, sin que sea necesario ningún tipo de acción coactiva que provenga de su entorno, mediato o inmediato. En el caso, ha de decirse que la persona se autocoacciona.

En este supuesto, sus principios morales se confunden con sus principios jurídicos, incluso, con el ordenamiento jurídico, cuyas normas se orientan en el mismo sentido en que lo hacen sus convicciones morales. En este aspecto, existe una completa identificación entre la moral y el Derecho desde el punto de vista subjetivo. Ahora bien, hay casos en donde la coincidencia no es tal. Donde los principios morales del individuo no van en consonancia con los del ordenamiento jurídico que rige donde vive. Aquí no hay colisión posible, siempre y cuando esos principios morales discordantes con el ordenamiento jurídico no afecten ni ingresen en la esfera externa a la que alude Thomasio, es decir, no agredan al “bien público”.

Pero ¿qué sucede cuando las normas legales invaden el área del bien individual al que el autor referido denomina moral? ¿O -en otras palabras- cuando el “estado” o el Derecho (que para nuestro autor serian sinónimos) absorben todo o parte de la esfera interna e intentan incorporarla a la esfera externa donde el “derecho-estado” (sinteticémoslo así) puede ejercer su coercitividad? El caso no está tratado en el texto, pero si este fuera el hecho nosotros respondemos que normas semejantes no debe ser acatadas, porque el “derecho” que viola la moral individual no es Derecho exigible. Donde hay conflicto entre el Derecho y la moral ha de prevalecer esta última por sobre el primero ya que no puede haber Derecho alguno allí donde se pretenda violentar la moral individual. El tema del relativismo moral que es al que se refiere la parte final de la cita no lo abordaremos en este momento.

“La diferencia entre la moral y el Derecho está, a juicio de Recasens Siches, en que “la norma moral enjuicia la conducta a la luz de los valores supremos hacia los cuales debe orientarse la vida humana”, a la cual “toma en sí misma, en su plenitud, centrándola en su auténtica y más radical significación, atendiendo a su supremo destino o misión y contemplándola en su auténtica realidad, que es siempre la realidad individual, única, singular e intransferible”, en tanto que “la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de éste en otras personas y en la sociedad”.”[3]

Lo que aquí se explica son las diferentes funciones entre la norma moral y la jurídica. La primera se orienta hacia lo individual y la segunda hacia lo social, en analogía clara con las distintas esferas (externa e interna) de las que nos hablaba Thomasio. Esta sería la síntesis de lo que se dice en el párrafo. Tales caracterizaciones constituyen una ayuda para distinguirlas. La moral -según esta visión- atañe al individuo y a su vida propia, y es ajena al Derecho. Pero el Derecho -agregamos nosotros- debe respetar esa moral que, como muy bien dice Recasens Siches, “es siempre la realidad individual, única, singular e intransferible”, para poder ser considerado un Derecho moral, de lo contrario se transformaría en un Derecho inmoral. El Derecho no es moral por sí mismo, sino en cuanto y en tanto respeta la moral que siempre es individual. No hay tal cosa como una moral social o colectiva.

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial Heliasta-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.

[2] Moral. Dícese de lo que no cae bajo la jurisdicción de los sentidos, por ser de la apreciación del entendimiento o de la conciencia, y también de lo que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno o al respeto humano (Dic. Acad.). Lo anterior, como adjetivo, poco orientador del substantivo. Como tal, entiende por moral, la misma corporación del idioma, la ciencia que trata del bien en general, y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia. | Además, conjunto de las facultades del espíritu, por contraposición a físico. En cuanto a la diferencia, oposición y nexos entre moral y Derecho, v. esta última voz. (Ossorio p. 606)

[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

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