El Derecho (2° parte)

Por Gabriel Boragina Publicado en: http://www.accionhumana.com/2018/05/el-derecho-2-parte.html

 

“Son varios los autores que se han expresado acerca del sentido individualista del Derecho. Si nos atenemos a la apreciación de Kant, es “el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad”. A su vez, Ahrens lo define como “el conjunto de condiciones dependientes de la voluntad y que son necesarias para poder realizarse todos los bienes individuales y comunes que integran el destino del hombre y de la sociedad”. Todavía es más acentuada, en esa misma dirección, la idea de Wolff, quien afirma que el Derecho, como deber perfecto que es, tiene por objeto eliminar cuanto impida el recto uso de la libertad humana. Y para Giner de los Ríos es “el sistema de los actos o prestaciones en que ha de contribuir cada ser racional, en cuanto de él depende, a que su destino y el destino de todos se efectúe en el mundo”. Es, dice Josserand, “la conciencia y voluntad colectivas, que sustituyen a las conciencias, a las voluntades individuales para determinar las prerrogativas, los Derechos subjetivos de cada uno, y, en tal sentido, puede decirse que es la regla social obligatoria”.”[1]

Si bien se evalúa cierto enfoque llamado por la definición “individualista” en las tesis anteriores, no puede decirse lo mismo de la de Josserand, cuya caracterización -a nuestro criterio- puede tildarse enteramente de colectivista. Todas las ideas previas a la de este último logran ser aceptables. Desde nuestro punto de vista -y parafraseando cierta cita bíblica[2]– el Derecho es para el hombre y no el hombre para el Derecho, y este se precisa siempre desde lo humano -naturalmente- y desde lo individual. No hay tal cosa como un “Derecho colectivo”, y referirse a un “Derecho social” no es más que una torpe redundancia. Ya que el Derecho tiene sentido pura y exclusivamente considerando la vida en sociedad. En definitiva, se tratan de reglas que tienen dos fuentes: una contractual, en la que el Derecho nace del contrato, y una segunda que podríamos llamar coercitiva, en la que el Derecho nace de una imposición de un tercero sobre otra u otras personas. Es bastante probable que el origen del Derecho haya surgido de esta última fuente, o que ambas hayan aparecido en forma simultánea en el tiempo. Consideramos, no obstante, que el Derecho no se constituye de manera inseparable del elemento coercitivo. Un Derecho no es tal cuando puede exigírselo por medio de la fuerza, sino cuando es reconocido jurídica y socialmente como un Derecho. El elemento coercitivo nace cuando el Derecho se viola y no antes. Por ello, la coerción no es un elemento constitutivo del Derecho. Pueden celebrarse contratos donde se pactan derechos, y no preverse sanción alguna frente a su incumplimiento por una de las partes o por ambas. Si el contrato se consuma, se han visto cumplidos los derechos en el pactados. Y si no se cumple, la coerción puede o no aparecer. Es un elemento contingente, no constituyente.

“El criterio sociológico, opuesto al precedente, uno de cuyos partidarios es Duguit, estima que el Derecho es la regla de conducta impuesta a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, por una sociedad y en un momento dado, como la garantía del interés común, cuya violación produce contra el autor de dicha violación una reacción colectiva.”[3]

Hablar de un “criterio sociológico” parece engañoso cuando se examinan en detalle estas conceptualizaciones. Juzgamos más apropiado caracterizarlas bajo un criterio autoritario. Por ejemplo, la definición precedente no deja en claro quién es el o la que dicta esa “regla de conducta impuesta a los individuos”. Por la oración siguiente pareciera que fuera la misma sociedad. ¿una sociedad que impone reglas a los individuos? Pero, la “sociedad” es un ente abstracto, una entelequia que no existe con independencia de los individuos que la componen. Entonces ¿individuos que se imponen reglas a sí mismos? ¿Qué es el “interés común”? Pero, si el “interés común” es la regla, la aparición de una violación a la misma ya impide hablar de un “interés común”, porque -al menos para el violador- la regla que conculca no es de su interés (caso contrario la respetaría). Es decir, no tiene nada en común con ella en particular. ¿Y, si son todos los que violan las reglas? En este caso, ese misterioso “interés común” (que está en boca de todos) ya no residiría en el cumplimiento de las reglas y ni siquiera en ellas mismas.

“Ihering, anteriormente citado, pretende que es “la garantía de las condiciones de la vida de la sociedad, asegurada por el poder coactivo del Estado”. La Fur, a su turno, sostiene que el Derecho no es otra cosa que una regla de vida social, que la autoridad competente impone “en vista de la utilidad general o del bien común del grupo, y en principio provista de sanciones para asegurar su efectividad”.”[4]

Por las mismas razones apuntadas en nuestro comentario anterior, consideramos ilusorio hablar “de la vida de la sociedad”. La sociedad -como tal- no tiene “vida”, los que viven son los individuos que la componen. Una vez más, se confunde el contenido con el continente. El contenido lo constituyen seres reales vivos (humanos), el continente es, tan sólo, una palabra que se decidió convencionalmente utilizar para designar -en forma abreviada- a los individuos vivos, que vienen a ser el contenido de aquel concepto abstracto. Pero el continente no tiene vida propia, separada ni por encima del contenido. Es simplemente una mera etiqueta. Por lo que, nosotros redefiniríamos la noción, diciendo que es “la garantía de las condiciones de vida de los individuos, asegurado por el poder coactivo del estado”. La Fur ofrece otra variante de una concepción estatista y autoritaria, por la cual el Derecho es “algo” que “alguien” (la autoridad) impone (ha de entenderse que -de acuerdo a la frase con la que concluye su idea- a los individuos). Nuevamente, aparecen aquí las fórmulas confusas “utilidad general” y “bien común del grupo” variantes o sinónimos -tal vez- del ya analizado “interés común”.

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.

[2] Mar_2:27 Y Él les decía: El día de reposo se hizo para el hombre, y no el hombre para el día de reposo.

[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE. Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

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