Inseguridad jurídica

Por Gabriel Boragina: Publicado el 1/10/16 en: http://www.accionhumana.com/2016/10/inseguridad-juridica.html

 

El concepto de seguridad jurídica como el de su antagónico (la inseguridad jurídica) es, como hemos dicho en otras oportunidades, una noción de carácter relativo atendiendo (y dependiendo) el marco institucional vigente en un país determinado. Como hubiéramos referido, variará según sea el enfoque socio-jurídico-filosófico de lo que se tenga por “orden jurídico”, ya que cabria la posibilidad -y lamentablemente ha sucedido históricamente con demasiada frecuencia- que una determinada sociedad tuviera la visión de “orden jurídico” como aquel “orden” impuesto por una autoridad que, encaramada en el estado-nación entendido como institución, impartiera el mismo de manera completamente discrecional. Así, en otras épocas, el “orden jurídico” era el que dictaba el rey, monarca, emperador, cónsul, Duce, Führer o jefe carismático, voluntario o involuntario, de un determinado lugar, nación, país o continente. Desde este punto de vista, cuando se habla de un “estado de derecho” en realidad se está aludiendo a un “estado” representado por la voluntad de una persona, o de un grupo dominante (aunque relativamente pequeño) de personas que constituyen una élite gobernante y que definen lo “que es” el “derecho” desde sus respectivas posiciones de poder.

Frente a este enfoque -que fue mayoritario durante buena parte de nuestra historia antigua y reciente- se alza otra opuesta, que identifica el orden jurídico y –correlativamente- la seguridad jurídica con el reconocimiento de ciertas instituciones tales como la propiedad privada y los derechos individuales. Por lo que, conforme uno se posicione en una u otra perspectiva, lo que se entienda por “inseguridad jurídica” será sustancialmente diferente. En la primera descripta, la seguridad jurídica será aquella que emana del edicto real, o imperial, o del estado totalitario. En una palabra, lo que el jefe o director defina como tal. Desde la segunda, la seguridad jurídica será aquella otra donde un orden legal personal o impersonal garantice los derechos individuales en lugar de definirlos. Desde esta segunda posición, se ha dicho (en el marco del tema referido al denominado “estado de necesidad”) por ejemplo que:

“Si se comprende que los derechos de las personas son consubstanciales a la dignidad del ser humano, no tiene sentido sostener que pueden violarse siempre y cuando otro necesite mucho lo que pertenece a un tercero. De este modo se desmorona el respeto a la propiedad, lo cual constituye el aspecto medular del marco institucional que sirve, precisamente, para maximizar tasas de capitalización que, a su vez, permiten aumentar salarios e ingresos en términos reales. La inseguridad jurídica que se crea con la introducción de figuras como la comentada, constituyen el medio más potente para extender los estados de extrema necesidad y de extrema desesperación.”[1]

Compartimos plenamente este juicio y su enfoque, sin dejar de señalar que se basa en el concepto que propugna como “seguridad jurídica” aquella que, emana de un conjunto de normas que en su síntesis definen un “estado de derecho” concebido como un orden jurídico basado en una serie de premisas fundamentales, cuyas bases constituyen la afirmación de los derechos individuales de las personas como inalienables y -dentro de esta categoría- los de libertad y propiedad privada. En otros términos, que el derecho siempre se precisa como anterior el estado-nación, lo que implica que en ningún caso es creado por este último ni es resultado de este, sino que es anterior a la constitución de cualquier tipo de estado-nación. Que resulte mucho más sensato otorgarle este último sentido a la noción de inseguridad jurídica se encuentra excelentemente explicado en el siguiente párrafo:

“Contemporáneamente se entiende la ley como un conjunto de disposiciones, mandatos y códigos. Frente a cualquier problema se propone la promulgación de una nueva ley por la asamblea legislativa. De este modo, además de adulterarse el concepto del derecho, se crea una gran inseguridad jurídica ya que si el legislador puede rápidamente promulgar una ley también la puede abrogar o modificar con la misma celeridad. Los resultados eran distintos en los comienzos de los mencionados casos del common law y del derecho romano en que los jueces eran espectadores más que actores de un proceso competitivo en el que se iban tamizando y contrastando resultados y en el que se conjugaban elementos dinámicos en un contexto de permanencia de principios generales del derecho (Epstein, 1980: 255-6 y 266). El criterio y la perspectiva con que se analiza el derecho es distinta si se piensa que los contratos tienen lugar porque hay una ley que, desde arriba, concibe, diseña e inventa los correspondientes mecanismos (Fullner, 1981: 174-5) sin percibir, por ejemplo, que el derecho comercial durante la Edad Media, en Inglaterra, se elaboró y ejecutó de modo totalmente privado (Wooldrige, 1970: cap. 5; Buckland, 1952; Berman, 1983: 333-356).”[2]

En rigor -y rastreando históricamente- el derecho (al menos en su aspecto civil y comercial) fue creación ciudadana espontánea, nacida de los arreglos o acuerdos privados entre las personas, si bien los príncipes o jefes locales y nacionales -más temprano que tarde- no demoraron en monopolizar su formación y consiguiente regulación. En los primeros tiempos -y en líneas generales- hubo un derecho real o estatal y un derecho civil o privado como esferas separadas al comienzo, hasta que -como decimos- en poco tiempo el primero se extendió sobre el segundo y terminó fagocitándolo también. Fue la época cuando se crearon portentosas codificaciones que intentaran plasmar el orden jurídico vigente en todos sus niveles. Hoy en día, hablaríamos de un derecho público y otro privado que es como tradicionalmente se lo enseña en nuestras facultades de derecho. En aquellos primeros tempos, el derecho real regulaba con preferencia -y casi con exclusividad- la materia tributaria, que constituía el mecanismo principal por el cual los monarcas interferían en la actividad privada. Con el tiempo, el ámbito de este derecho originariamente real, se extendió más amplia y acusadamente, a cada vez más y mayores regulaciones e intervenciones, incrementando consiguientemente el grado de inseguridad jurídica de sus súbditos.

[1] Alberto Benegas Lynch (h). El juicio crítico como progreso. Editorial Sudamericana. Pág. 237

[2] Benegas Lynch, A. (h). El juicio crítico …ob. cit. Pág. 697-698

 

Gabriel Boragina es Abogado. Master en Economía y Administración de Empresas de ESEADE.  Fue miembro titular del Departamento de Política Económica de ESEADE. Ex Secretario general de la ASEDE (Asociación de Egresados ESEADE) Autor de numerosos libros y colaborador en diversos medios del país y del extranjero.

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