La esencia de Law & Economics

Por Martín Krause. Publicado el 28/11/12 en http://puntodevistaeconomico.wordpress.com/

 Estimadas/os,

Este jueves Eduardo Stordeur presenta su libro “Análisis Económico del Derecho: Una Introducción” (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011). El libro es muy recomendable y desarrolla un enfoque bien completo de los temas del mainstream L&E.

Hemos iniciado una serie de debates con Eduardo, a los que se ha sumado a veces Alberto Benegas Lynch (h), y creemos que vale la pena traerlos aquí para que se enriquezcan con los aportes de ustedes. Hasta ahora, las críticas que he presentado son básicamente dos:

1. Publicar un libro con todo el aporte del mainstream L&E y algunas referencias austríacas o institucionalistas, y no aprovechar la ocasión para desarrollar un texto alternativo con esas características.

2. Más específicamente, instancias en las que aparecen comentarios o propuestas que plantean la posibilidad o la necesidad de realizar evaluaciones de “costo y beneficio” cuando, dado el carácter subjetivo del valor, esto sería imposible para un observador externo.

Aquí van unos intercambios. Pongo mi primer comentario y luego la respuesta de Eduardo. Luego Eduardo seguirá la discusión en este mismo blog:

Primer Mail MK:

He leído todo el libro de Eduardo con mucho interés y vuelvo a decirle algo que ya dije en su momento. El libro es muy bueno y muy completo en la presentación de las contribuciones de L&E. Desde mi perspectiva, me da pena que no haya aprovechado la oportunidad para superar el enfoque de Chicago y plantear el desafío de presentar un enfoque integral más austríaco o institucionalista.

La visión del L&E mainstream hace demasiado hincapié en una visión positivista de la eficiencia y la capacidad del analista de determinar qué norma es más eficiente, algo que, supongo, Hayek dejaría en manos del largo y lento proceso evolutivo del derecho.

Pero se ve que ésta es la visión que ha adoptado esta nueva versión pos-Austríaca de Eduardo”.

Respuesta ES:

“Martin

Si, mi objetivo en el libro era  presentar el estado de la literatura y no intentar contribuciones teoricas. Respecto del Law and Economics y la Escuela Austriaca escribi hace un par de anios en RIIM sobre economia de los contratos y antes “Una lectura hayekiana de Coase”, donde muestro o intento mostrar compatibilidades a un nivel mas general.  Igual el libro menciona aportes austriacos y concluye que la mejor explicacion para la eficiencia del common law es austriaca (Hayek) y no neoclasica.  Es que creo que la EAE proporciona buenas explicaciones generales y justificaciones pero no modelos que puedan emplearse para examinar el resultado de una regla legal.

Pero no creo que la mayor parte de las contribuciones del AED requiera asumir objetividad en las preferencias. La idea central en derecho de propiedad es que la ausencia derechos de propiedad lleva a ineficiencias del tipo “tragedia de los comunes”, un argumento muy empleado por autores de la EAE. La parte central de derecho de los contratos sugiere que esto permite mas cooperacion social y bajar costos de transaccion en los intercambios. En la parte mas formal afirma que una persona solo cumple un convenio si el costo subjetivamente estimado de hacerlo es menor que el valor esperado de la sancion. Quizas haya mas problemas en la parte normativa (no en la descriptiva) de la economia del derecho de los accidentes (algo que analizó Rizzo), pero centralmente la asuncion (algo que se maneja en otras ciencias con poder predictivo y explicativo) es que hay correlacion entre la cantidad de actividad y el nivel de cuidado y la probabilidad de ocurrencia de un accidente. La idea de compensar a la victima por el valor del daño (algo muy aceptado en derecho y teoria moral) lleva a que el dañador potencial gaste de manera eficiente en precaucion.

 En economia del litigio la idea central es que una persona demanda cuando “subjetivamente considerado” el valor esperado de la sentencia descontada la probabilidad de ganar es mayor que el costo (subjetiviamente estimada) de iniciar el pleito y asi con los otros elementos del modelo. En cualquier caso,  probablemente,  lo mas importante es el poder predictivo y explicativo, antes que el realismo de las hipotesis, pero aun asi no se objetivizan preferencias.

En cuanto a la observacion de Alberto me parece una idea interesante para explorar pero algunos modelos, como la subasta de Dworkin y otros, toman en cuenta la subjetividad pensando centralmente en la igualdad como el resultado de una subasta hipotetica o elecciones que las personas harian detras de velos de la ignorancia. Igual, creo, en la parte aplicada o quizas al comienzo mismo, hay una buena cantidad de asunciones sobre preferencias de las personas.”

Respuesta MK:

“Bueno, no quiero que se interprete esto como una condena del libro, ya dije que me parecía bueno. Pero tengo marcados algunos comentarios que les puedo pasar, para que tengamos una interesante discusión. Empiezo con uno:

P. 47: “Como he comentado antes, en muchos casos las soluciones eficientes requieren cambios en las reglas sobre la base de que los que ganan lo hacen en mayor medida de los que pierden, los que no necesariamente son compensados. En este sentido, por ejemplo, levantar una regla de prohibición de exportación de granos, para citar un clásico, es eficiente siempre que la ganancia de los consumidores a consecuencia del menor precio sea mayor que la pérdida de los productores locales perjudicados por la competencia y los menores precios. Estos pagos se hacen sobre la base de la voluntad de pago de las personas y la voluntad de pago de las personas no es una variable independiente de otras reglas legales que adjudican derechos. De ese modo no es muy claro que  se pueda conectar, tan fácilmente, la eficiencia con la utilidad”.

Una regla de prohibición de exportaciones de granos no puede ser nunca eficiente si prohíbe en forma compulsiva intercambios que de otra forma se hubieran realizado dadas las valoraciones subjetivas de las partes. Su levantamiento, por cierto, es eficiente, pero nada tiene que ver conque lo sea solamente en el caso en que las ganancias de los consumidores sean mayores que las pérdidas de los productores, ya que ése es un cálculo que nunca podemos hacer.

La voluntad de pago no es un dato relevante, ya que una cosa es tener voluntad y otra es efectivamente pagar. Lo que conocemos es el precio de intercambio, la voluntad de las partes nos es desconocida.

Esto se relaciona con un comentario anterior:

p. 34: “De modo que un estado distributivo X es Kaldor-Hicks preferido a otro anterior Z cuando en X los ganadores pueden hipotéticamente compensar a los perdedores de modo tal que continúen siendo ganadores, tal que la utilidad de los perdedores en X sea al menos igual a la posición que tenían en Z. El mismo Kaldor, uno de los proponentes del criterio, ofreció un ejemplo especialmente atractivo: la apertura comercial de maíz en la Inglaterra del siglo XIX fue eficiente puesto que la ganancia de los consumidores excedía la pérdida de los propietarios antes beneficiados con los mayores precios”.

¿Y cómo hizo ese cálculo? Además, las compensaciones “hipotéticas” sirven de poco. Si van a violar mi derecho quiero una compensación real, no hipotética, y la que yo acuerde con quien le “vendo” mi derecho, no que me lo viole.”

Respuesta ES:

“Martín,

Estoy de acuerdo que la prohibición misma es ineficiente, pero uso ese ejemplo, para mostrar como a veces violar la regla de la eficiencia de Pareto puede ser intuitivo y eficiente desde el punto de vista de KH. Es el ejemplo, de hecho, que empleo el mismo Kaldor para ilustrar este conocido principio.  En este caso, no me interesa que el ejemplo sea realista, sino que ilustre bien en que consiste la eficiencia potencial de Pareto.

Lo segundo, es simplemente la definición estándar de eficiencia potencial de Pareto, de la compensación hipotética o KH, cuyo atractivo moral (nada es perfecto, incluyendo la Escuela Austriaca, creo) cuestiono en mi libro, tal como surge del párrafo que transcribís, aun cuando eso no me lleva inmediatamente a restarle valor para todos los casos (tal ilustro mas abajo).

En cuanto a los otros temas, contesto en orden. (1) el cálculo se hace sobre la disposición a pagar. Cuando hay mercados el modo usual de hacerlo es por medio de la técnica del costo-beneficio, un método muy empleado para valorar políticas públicas en la actualidad, sobre todo en los países mas avanzados.  Hay un par de fallos de la Corte Suprema de USA que pide a las agencias que hagan  costo beneficio, salvo cuando el estatuto (la ley) lo prohíba. Hay varias técnicas para computar costos y beneficios en ausencia de mercados, aun cuando en muchos casos (no en todos) el método es o puede ser deficiente. Pero en la mayoría de los casos es mejor (o mucho mejor) que la intuición burocrática.

En derecho, además, hay muchas aplicaciones de este principio que son muy específicas y que merecen una discusión por separado. Por ejemplo, una regla de responsabilidad es preferible a otra si minimiza el costo social de los accidentes, lo que es igual (hablando en grueso) al costo de precaución, la probabilidad de ocurrencia de los accidentes multiplicado su valor esperado, el costo de administrar las reglas y el peso que estas tienen en el nivel de actividad sujetas a esas reglas de responsabilidad. Lo central es que no hay regla de responsabilidad neutra (algo que muchas veces olvidan algunos libertarios no empiristas) y puede tener sentido intentar bajar el costo de los accidentes, aun cuando algunas personas “pierdan” con la aplicación de esa regla. Por otra parte, una sociedad que emplea reglas eficientes es posible que compense “ex antes”, por mayor riqueza, a muchos miembros de la comunidad.

Lo que quise decir en este ultimo párrafo es algo muy serio: el derecho rara vez es neutral y hay perdedores, por tanto no queda otra que computar esas pedidas, pero también, desde luego, los beneficios y eso consiste KH, al final. Así se logran, de hecho, resultados sociales deseables como una cantidad X de polución a menores costos o frenar sobre pesca, etc., o tener menos muertes estadísticas en una actividad.

En cuanto a la necesidad de compensación, estoy seguro que no queres compensar todo cambio: no, por ejemplo, el costo que se sigue del cambio de una regla de responsabilidad en una actividad. Si soy un peatón inveterado me conviene siempre una regla de responsabilidad objetiva (porque es una forma de seguro contra cualquier accidente) a una regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia (en cuyo caso solo soy compensado cuando el dañador fue negligente).   Eso simplemente no se puede hacer y el costo de compensar seria enorme e impracticable. Los derechos, en este sentido, pueden ser vistos como restricciones a KH, puesto que manda a compensar, pero eso no ocurre y no puede ocurrir para cualquier costo derivado del cambio de la regla social”.

Martín Krause es Dr. en Administración, fué Rector y docente de ESEADE y dirigió el Centro de Investigaciones de Instituciones y Mercados (Ciima-Eseade).

 

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